민법에 대한 상사매매의 특수성

목차

1. 서 설

2. 상사매매에 관한 특칙
I. 매도인의 공탁 및 경매권
II. 매수인의 검사 및 통지의무
III. 매수인의 보관 공탁 및 경매의무

3. 여 논

본문내용

了를 위하여 特則을 규정하고 있다. 즉 商人間의 確定期賣買의 경우에 當事者의 一方이 履行時間를 경과한 때에는 相對方이 즉시 청구를 하지 아니하면 契約은 解除된 것으로 본다(商法 제68조). 즉 商法 제68조의 적용을 위하여는 商人間의 賣買이어야 하고주47) 確定期賣買이어야 한다. 그러나 立法論으로는 一方的 商行爲인 경우에도 적용되어야 할 것이다.
주47) 이에 대하여 確定期賣買의 내용인 商行爲는 一方的 商行爲를 포함한다는 說도 있다[鄭熙喆, 商法學原論(上), 1984, 150면]
_ (4) 確定期賣買의 경우에 賣買契約에 의하여 約定된 일정한 日時 또는 일정한 期間이 履行이 없이 경과한 때에는 債權者가 履行의 利益이 있는 때는 履行時間이 經過 이후 즉시 履行의 請求를 할 수 있다(商法 제68조).주48)
주48) OGH 1969.9.16, HS Nr 7309: 履行時期가 經過한 후에 賣買의 目的物을 受領하여 再賣渡를 위하여 이용한 경우는 確定期賣買의 不履行을 주장할 수 없고 수령한 物件에 대한 代金의 支給을 거절하지 못한다.
_ 즉 債權者는 契約의 履行請求權이 있다. 이 점이 一般的인 商事賣買와 確定期賣買의 뚜렷한 差異點이라고 할 수 있다. 前者의 경우는 契約의 履行請求權은 債權者의 주된 權利이므로 별도의 特別한 行爲에 의하여 취득하거나 維持되는 것이 아니고, 解除權이[526] 나 不履行에 의한 損害賠償請求權은 보충적 權利인데 비하여 後者의 경우는 契約의 當然解除의 效果가 생기지만 履行請求權은 주된 權利가 아니라 특별한 行爲에 의하여 존속되기 때문이다. 履行의 請求는 履行時期의 到來와 동시에 또는 履行時期의 經過 후 즉시 하여야 한다. 즉 債權者는 買受人에 대하여 履行時期의 經過에도 불구하고 契約의 履行에 대하여 利益이 있다는 內容의 通知를 즉시 하여야 한다. 通知는 通知가 到達한 때에 그 效力이 생기므로 到達에 대한 危險은 債權者가 負擔한다. 債權者가 通知를 遲滯한 때는 過失이 없는 경우에도 履行請求權은 消滅한다. 通知를 適時에 하였다는 점에 대한 立證責任은 履行의 請求를 한 債權者가 負擔한다. 이와 같이 債權者가 즉시 通知한 경우에만 履行請求를 인정하는 것은 債權者가 債務者의 負擔으로 投機行爲를 하는 것을 防止하는 데 그 目的이 있다.
_ 履行時期 이후 즉시 履行의 請求가 없으면 債務者의 過失의 有 無나 履行遲滯의 有 無에 불구하고 契約은 當然히 解除된다. 이 점이 民法上의 定期行爲의 경우에 解除의 意思表示를 필요로 하고 債務者의 歸責事由로 履行하지 않았을 때에 解除權이 發生하는 것과 다르다.주49)
주49) 郭潤直, 債權各論, 124면 참조
_ 그러나 근소한 部分의 不履行의 경우는 履行時期의 경과로 契約解除의 效果가 생긴다고 할 수 없다. 債務者가 이미 給付의 一部를 提供한 때는 그 部分的인 契約의 履行이 債權者에게 利益이 있었는가 없었는가에 따라 契約은 一部解除가 되거나 全部解除의 效果가 생긴다고 할 수 있다.주50)
주50) Wudinger-Rohricht in Grosskommentar 376, Anm. 42 참조
_ 債權者는 履行時期의 經過로 인하여 損害가 있는 때에 그 賠償을 청구할 수 있다(同法 제551조). 損害額은 賣買契約에 의한 購入價格과 履行時期와 場所에서의 市場價格과의 差額이나 履行의 遲滯로 다른 商人으로부터 그 目的物을 購入한 경우는 舊價格과 新價格과의 差額이 될 수 있다. 그렇다고 目的物이 반드시 市場價格이 있어야 되는 것은 아니다.
_ (5) 헤이그統一法에서는 賣買의 目的物을 適時에 引渡하지 않은 경우에 관하여 제26조와 제27조에서 규정하고 있는데 이 규정은 確定期賣買만을 대상으로 한 것이 아니라 본질적인 契約違反의 경우에 적용되는 것이다. 즉 同法 제10조에 의한 契約違反이란 當事者의 一方이 契約의 締結時에 理性的인 사람이 相對方의 입장에 있었고 그가 契約違反과 그 결과를 예견할 수 있다면 그 契約을[527] 締結하지 않았을 것이라는 것을 알았거나 알았어야 했던 경우를 말한다. 契約違反의 效果(同法 제26조)는 대체로 獨逸商法 제376조(Fixhandelskauf)와 같으나 債務者가 一定한 事情에 의하여 不履行되었다는 것을 證明한 때는 責任을 免한다는 것(同法 제74조)이 다르다. 그러나 免責이 되지 않는 경우는 買受人은 賣渡人에 대하여 選擇的으로(同法 제26조 1항) 履行請求나 契約의 解除 및 不履行에 의한 損害의 賠償을 청구 할 수 있다. 이 경우에 買受人은 어떠한 請求를 할 것인가를 상당한 期間 내에 결정하여 通知를 하여야 하며, 이를 懈怠하면 契約解除의 效力이 생긴다(同法 제26조 1항 2문). 그러나 賣渡人의 免責이 인정된 경우는 買受人은 履行이나 契約의 解除를 청구할 수 있을 뿐이며 損害賠償의 請求는 할 수 없다. 비엔나條約에서도 確定期賣買의 경우에 履行時間의 經過는 契約違反으로 다루며 賣渡人의 免責事由를 인정하고(同條約 제79조), 契約違反의 效果도 대체로 헤이그統一法과 같다(同條約 제46조, 제74조, 제49조, 제75조, 제76조).
3. 餘 論
_ 商人間의 商事賣買에 관한 特則(商法 제67조 제71조)은 民法에 대한 特則으로서 商人間의 去來의 特殊性을 고려한 것이라고 말할 수 있다. 그러나 商法은 去來의 迅速과 圓滑을 통하여 企業의 維持와 發展을 도모한다는 취지로 賣渡人의 保護規定을 두어 買受人에게만 과도한 負擔을 지우고 있는 느낌을 준다. 賣渡人과 買受人이 모두 商人임을 前提로 할 때 兩者에 대한 法律的 取扱은 동등한 次元에서 다루어져야 할 것이다. 또한 오늘날 去來關係가 商人과 非商人間에 있어서도 빈번하게 이루어지고 있으며 去來가 專門化되고 있다는 점을 감안할 때 商去來의 旺盛化를 위하여도 예컨대 賣渡人의 供託 및 競賣(商法 제67조)나 確定期賣買에 관한 規定(商法 제68조)은 一方的 商行爲인 경우에도 적용되도록 立法論的인 고려가 있어야 할 것이다. 그리고 商事賣買에 관한 國際條約에서도 民事賣買와 商事賣買를 구별함이 없이 원칙적으로 一部의 特殊去來를 제외하고 모든 賣買에 적용됨을 前提로 하고 있음을 볼 때 우리나라의 民商法上의 賣買에 관한 규정의 統一的이고 體系的인 改正을 위한 硏究가 있어야 할 것이다.

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