특별형법의 속성과 문제점

목차

I. 문제의 제기

II. 특별형법의 제정배경과 이론적인 기반
1. 제정배경
2. 이론적인 기반

III. 특별형법의 문제점
1. 이론적인 문제점
2. 법률체계적인 문제점
3. 重刑主義의 문제점

IV. 해결방안의 모색
1. 例示形式(Regelbeispiel)의 활용
2. 死刑의 代替刑 강구

V. 결 론

본문내용

는 견해가 일치하고 있다.주77)
주77) 許 營, 韓國憲法論, 新訂9版(박영사, 1998), 283면 이하: 許一泰, "自由刑制度의 問題와 改善方向에 관한 硏究", 형사정책 1990 제5호, 62면.
_ 그렇다면 無期囚에 대해서도 기본권을 제한해야할 현실적인 필요성이 아무리 크다하더라도 기본권의 '본질적인 내용'인 인간의 존엄과 가치를 누릴 권리를 침해하는 기본권 제한입법은 허용되지 아니한다. 헌법상의 기본권은 따지고 보면 '인간의 존엄과 가치'라는 '價値의 核'을 모든 인간의 생활영역에서 실현시키기 위한 일종의 Konsens적 가치질서라고 볼 수 있기 때문에, '인간의 존엄과 가치'를 정면으로 침해하는 기본권의 제한은 법률에 의해서도 허용되지 않는다고 할 것이다.주78)
주78) 許 營, 앞의 책, 278면.
_ 그러므로 종신자유형제도의 경우도 再社會化刑法의 입장에서 본다면 범인의 인격상실과 희망상실로 인간을 전적으로 非人間化시키는 제재수단으로 낙인찍을 수밖에 없다. 자유안에서 자유회복의 기대가 주어질 때에만 범죄인의 인격변화와 再社會化가 가능할 터인데, 죽을 때까지 범인을[339] 고립무원의 상태에 빠뜨려 둔다는 것은 인간의 인격적 정신적 몰락을 제도화한 것이나 마찬가지이다.주79)
주79) 金日秀, "刑法改正과 制裁制度의 改善方向", 형사정책 1990 제5호, 12면.
_ 그러므로 인간존엄의 보호원칙은 '적어도 다시 자유에 참여할 수 있는 가능성이 없이, 개인으로부터 그의 자유를 박탈하는 것'을 금지한다.주80)
주80) BVerfGE 45, 229.
_ 그렇다면 종신자유형을 死刑의 代替刑罰로 보는 것은 원칙적으로 동의할 수 없다.주81)
주81) 같은 취지: 許一泰, 앞의 논문, 60면 이하.
_ 종신자유형은 사형폐지 논의와는 별개로 검토되어야 할 문제임은 틀림없다. 그러나, 사형폐지 조차도 난관에 부딪치고 있는 현실여건을 감안할 필요가 있다. 만약 사형과 종신자유형이 함께 형벌목록에서 삭제된다고 하면 국민들의 점차적인 의식형성의 과정은 감정적으로 교란될 것이다.주82)
주82) Zipf, a.a.O., S.49.
_ 이러한 이유로 사형폐지를 주장하고 그 代案으로 종신자유형을 제시하는 것은 어디까지나 현실과의 타협책인 것이다. 사형제도의 문제점에 대한 共感帶가 형성되고, 또 실제로 사형이 폐지된다면, 그 때가서 종신자유형의 문제점을 본격적으로 거론하는 순서를 밟아야 할 것이다. 이처럼 점진적으로 추진해 나가는 것이 현실적인 방안이라고 생각한다.
V. 결 론
_ 이상에서 살펴보았듯이 특별형법들은 질서유지를 위해 지나치게 형벌가중에 치중하고 있다. 이러한 현상 만큼 형법의 가치체계는 난맥상을 보이고 있으며, 더욱 큰 문제는 違憲의 소지를 안고 있다는 점이다. 특별형법은 특별하다는 이유만으로 법치국가형법의 일반원칙을 존중하지 않아도 된다는 의식이 깔려있고 또 실제로 그렇게 입법되어 있다. 특별형법이라 하여 罪刑法定原則, 責任原則, 比例性原則, 刑法의 人間化 自由化 合理化 등의 요구를 무시할 수도 무시해서도 안된다. 또한 특별형법의 양산을 통해 야기된 일반형법의 공동화현상을 바로 잡아야 한다. 이를 위해서는 暴力行爲等處罰法, 特定犯罪加重處罰法, 特定經濟犯罪加重處罰法, 特定强力犯罪處罰法, 性暴力犯罪處罰法 등 특별형법들을 입법기술적으로 가능한 한 일반형법에로 흡수 통합시켜서 일반형법이 명실공히 국가의 刑事基本法으로서의 위상을 되찾게 해야 할 것이다.
_ 이러한 관점에서 첫째, 일반형법에서 규정해야 할 범죄에 관한 규정은 일반형법에 흡수해야 한다. 가령 특정범죄가중처벌법상의 체포 감금죄의 결과적 가중범(동법 제4조의2)이나 逃走車輛運轉者의加重處罰에관한규정(동법 제5조의3)주83) 은 형법에의 흡수가 고려[340] 될 수 있는 규정이다. 특정범죄가중처벌법의 '절취목적단체구성죄'(제5조의8)와 폭력행위등처벌법의 '범죄단체조직죄'(제4조)도 일반형법의 범죄단체조직죄(제114조)와 관련하여 불필요한 규정들이다. 둘째, 일반형법에 편입시킬 수 있는 특별형법의 규정들은 '例示形式' 등의 입법기술을 활용하여 일반형법에 편입시켜야 한다. 예컨대 일반형법의 보통절도를 기본적인 사례로 삼을 때 軍用物竊盜(軍刑法 제75조), 文化財竊取(文化財保護法 제81조 1항), 山林竊盜(山林法 제116조) 등이 특히 중한 사례로 열거될 수 있다. 이러한 규정들은 일반형법전에 편입시켜 특별히 중한 사례의 예시형식을 취하는 방식이 가능하리라고 본다.주84)
주83) 憲法裁判所는 동법 제5조의3 ②항 1호에 대한 憲法訴願審判請求事件에서 '과실로 사람을 치상케한 운전자가 구호행위를 하지 아니하고 도주하거나 고의로 교통사고피해자를 유기함으로써 致死케한 경우에 고의적인 살인죄보다 더 무겁게 처벌하도록 하는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장한 국가의 의무와 헌법 제11조의 平等의 原則 및 헌법 제37조 제2항의 過剩立法禁止의 原則에 반한다'고 결정하였다(憲裁決 1992.4.28. 90헌바24).
주84) 金日秀, "刑法各論硏究의 方法論的 序說", 607면 이하.
_ 셋째, 일시적인 法感情을 기초로 일반예방적 측면만을 강조하여 가혹하고 잔인한 형벌을 정한 특별법의 규정들은 우선 삭제되어야 하며, 무엇보다도 사형은 형벌목록에서 추방해야 한다.
_ 요컨대, 특별형법에 포함되어 있는 대부분의 규정들은 일반형법에서 이미 규율하고 있는 범죄유형들을 刑量만을 높여 놓고 가중처벌하고 있기 때문에, 삭제되어야 마땅하다. 필요하다면 '例示形式' 등의 입법기술을 활용하여 일반형법에 통합시켜야 할 것이다. 그렇게 하지 않는다면 일반형법을 아무리 손질해 보아도 실제로 적용되는 법은 특별형법이기 때문에 그게 그거일 수밖에 없다. 형사입법의 최종목표는 국가형벌의 과잉조치들을 손질함으로써 '최적의 형법'(optimales Strafrecht)을 구축해 나가는 것이다. 이를 위해서는 불필요한 범죄를 가려내어 삭제하고, 과도한 형벌을 바로잡아 범죄와 형벌을 서로 균형 지워야 할 것이다. 이제 우리들의 일그러진 특별형법들을 정상적인 모습으로 바꾸어 놓아야 할 때이다.

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