상법 제361조에서의 정관자치의 범위와 한계

목차

Ⅰ. 문제의 제기와 본논문의 논술방향

Ⅱ. 기관간의 권한재분배가능성에 관한 일본과 우리 학계의 해석론

Ⅲ. 업무권한분배규정의 강행법규성 여부

Ⅳ. 법률류형징표에 의한 사적자치제한의 가능성여부에 관하여

V . 상법 제361조와 개별적 수권조항과의 규범체계적 해석문제

Ⅵ. 규율흠결(Regelungsl cke)과 그 보충에 관하여

Ⅶ. 상법 제361조에서의 정관자치의 원칙과 한계적인 문제들

Ⅷ. 상법 제361조의 규범적 의미와 법현실에서의 기능
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본문내용

M. Becker, "Der Ausschlus aus der Aktiengesellschaft", in Zeitschrift fur Gesellschafts und Unternehmensrecht (1986), S. 383ff; U. Huffer, "Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel", in Festschrift fur Steindorf, (Berlin/New York, 1990), S. 59 ff.; M. Lutter, "Zur Treuepflicht des Grosaktionars", Juristenzeitung (1976), S. 225ff.; BGH, WM (1988), S.325(329).
주60) 北澤正啓, 「會社法」(앞의 주 7), 301면, 202면; 江頭憲治郎, 230ノ10 「新版注釋會社法(5)」, 26면.
주61) 加藤良三/池田尙志/吉田直, 「株式會社法の理論」, (中央經濟社, 1994), 347면.
주62) 石井照久, 「會社法(上)」(勁草書房, 1972), 175면; 石井照久/ 鴻常夫, 「會社法 Ⅰ」( 勁草書房, 1977), 224면.
주63) 田中誠二, 「再全訂會社法詳論(上)」(앞의 주 13), 343면; 上柳克郎, 「新版注釋會社法(3)」 64면 등.
주64) 그런데 이 문제는 상법 제577조에서 규정하고 있는 유한회사에서의 書面決議가 주식회사법에 유추적용될 수 있는지 여부와 같은 맥락에 속해 있는 것으로서 이에 관해서는 필자가 이미 다음 논문에서 명확한 입장을 밝힌 바 있다. 南基潤, "人的株式會社에 관한 一般的 考察", 「經營法律」 제6집(1996), 139쪽 이하 참조.
주65) 긍정설을 취하는 분들은 鄭熙喆 見解, 鄭熙喆/鄭燦亨 「商法原論(上)」(1997), 737쪽; 鄭東潤, 「會社法」 제4전정판, 307쪽; 崔基元, 「新會社法論」 제7전정판, 578쪽 등.
주66) 鄭熙喆, 前揭書, 737쪽.
주67) 李泰魯/李哲松, 「會社法講義」(1996), 475쪽; 鄭燦亨, 「會社法講義」(1997), 347쪽.
주68) 鄭燦亨, 前褐書, 347쪽에서 인용.
주69) BGHZ 69, 207ff; BGHZ 87, 84ff.
주70) BGHZ 9, 163; BGH BB(Der Betriebsberater) (1975), 1450; BGH, BB(1986), 2152.
주71) 이에 관해서는 M. Lehmann, Die erganzende Anwendung von Aktienrecht auf die Gesellschaft mit beschrankter Haftung (Koln: 1970).
주72) 이 문제에 관한 자세한 내용은 필자의 다음 연구 참조. 그러므로 여기서는 참고문헌의 인용도 생략하고 간략하게 기술한다. 南基潤, "會社法에서의 類型理論", 「商事法硏究」 제13집(1994), 301쪽 이하.
주73) W. Ott, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht, (Bern, 1972), S. 136 ; Meier-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrecht, (Bern, 1981), S. 56.
주74) Meier- Hayoz/Forstmoser, a.a.O., S. 54.
주75) 南基潤, "會社法에서의 類型理論".(앞의 주 38) 303쪽 이하 참조.
주76) Rolf Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschat, (Ko1n/Berlin/Bonn/Munchen, 1991), S. 126ff.
주77) K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., (1991), S. 40f.
주78) 이에 관해 자세한 것은 南基潤, "法學方法論으로서의 類型理論에 관한 考察",「金亨培敎授華甲記念論文集」 (1994) 28쪽 이하 참조.
주79) 類型理論에 의하여 제기되는 논점목록중에서 類型에 의해 私的自治를 제한하려는 시도는 승인받지 못하였으나 오늘날 유형이론의 가장 중요한 방법론적 유용성은 바로 이같이 法適用에 있어서 類推適用의 가능성을 열어 주었다는 것은 앞에서 記述하였다.
주80) 江頭憲治郎, 230ノ10 註16 「新版註釋會社法(5)」 (有斐閣, 1986), 26면 이하.
주81) 그밖에 필자가 파악하고 있는 인적회사적 요소로는 株式讓渡의 制限, 주식의 利益消却制度, 少數株主에 의한 解散判決請求權制度 등이다. 이에 관해서는 다음 논문참조. 南基潤,"韓國會社法에서의 類型理論", 「安岩法學」 제3집 (1995), 501쪽 이하.
주82) Florida州 閉鎖會社法 608. 0102에도 같은 내용이 규정되어 있다.
주83) 前田雅弘, "會社の管理 運營と株主の自治"(앞의 註35), 164면 이하 참조.
주84) 이에 관해서는 李在洪, "合作投資契約에 있어서 株主間約定의 效力"(앞의 註 2) 참조.
주85) 이와 관련하여 지난 80년대 일본의 大小會社區分立法 등의 문제점에 관한 좌담회에서 자본회사에서 社員自律 및 創意의 중요성을 강조한 Hans Wurdinger의 말을 인용한 河本一郎교수의 발언은 매우 시사적이다 즉 유한회사에서 複數理事를 선임한 경우의 업무집행의 결정에 관해 입법론적으로 이사회의 설치에 찬성하는 案과 반대하는 案이 있을 수 있고 찬성쪽에서는 현행법과 같이 複數의 理事가 과반수로 결정하는 경우에(일본유한회사법 26조, 현행상법 564조 1항) 발생하는 여러 가지 문제점(一部理事를 소외시켜 과반수로 결정한 경우의 결의의 효과문제, 대표권없는 이사의 監視義務문제 등등)을 들어 이사회제도를 획일적으로 유한회사에 요구하고 있지만 유한회사에 있어서 법의 後見的 機能보다 사원의 자율적 결정과 형성의 자유에 우위적 가치를 부여한 Wurdinger교수의 말은 앞으로 우리도 참고하여야 할 것이다. 이에 관해 "大小會社區分立法等の問題点について" 중 稻葉, 河本의 發言,「大小會社區分立法等の論點」 別冊商事法務 75, (商事法務硏究會, 1984) 54면 참조.

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