법률행위의 목적과 실정법규정

목차

I. 서 논

II. 법률행위목적의 적법성
일. 적법성의 개념
1. 적법성의 의의
2. 적법성에서의 법
이. 목적의 적법성에 관한 민법규정과 그 위치
1. 민법규정
2. 민법규정의 위치

III. 법률행위목적과 효력규정
일. 임의규정과 광의의 강행규정
[56] 1. 서
2. 임의규정과 광의의 강행규정의 판별기준
이. 광의의 강행규정
1. 분류와 그 성질
2. 개별규정에 있어서의 판별
3. 위반의 효과
일. 민법 제104조의 체계상의 위치
1. 일부설
246).
2. 별개설
3. 사 견
3. 여 논

V. 결 논

본문내용

妻榮, 前揭書, p. 268; 石田喜久夫 外4人, 前揭書, pp. 119 120; 五十嵐淸, 前揭書, pp. 177 178; 鈴木祿彌, 前揭書, p. 122; 高島平藏, 前揭書, pp. 261 262; 水本浩, 前揭書, p. 23; 椿壽夫, 前揭書, p. 71.
_ 判例는 多數說을 따른다.주48)
주48) 大判 1964. 7. 1. 64 다 554. 日本判例로는, 日本大審院判決 大正 5. 9. 20. 民錄 第22輯 p. 1821은 民法 제332조와 動産讓渡抵當에 관한 것이고, 日本大審院判決 大正 8. 7. 9. 民錄 第25輯 p. 1373은 민법 제339조와 동산양도저당에 관한 것이다.
_ (3) 私 見
_ 民法 제332조와 제339조는 狹義의 强行規定이므로, 效力規定이라고 해석된다.주49)
주49) 拙著, 擔保物權法, 慶北大學校出版部, 1995, p. 76 98.
_ 그러나, 이 條文들은 動産讓渡抵當에는 적용되지 않는다고 생각한다. 즉, 民法 제332조는 質權의 留置的 效力을 관철하기 위한 규정이므로, 動産讓渡抵當에는 적용되지 않는다고 해석된다. 또한, 양도담보의 法的 構成에 있어서의 擔保物權說에 의하면, 債權者(讓渡擔保權者)가 그 動産所有權을 취득하지는 않고 일종의 담보물권을 취득할 뿐이며, 이 담보물권의 實行에는 「假登記擔保 등에 관한 法律」이 類推適用되므로주50) 법률에 정한 방법에 의한 처분이 존재한다. 그러므로, 動産讓渡抵當의 設定行爲는 民法 제339조에 위반하지 않는다. 이처럼 動産讓渡抵當에는 民法 제332조와 제339조가 적용되지[71] 않으므로, 動産讓渡抵當의 設定行爲는 有效하다. 이처럼, 위 문제는 法律 法律行爲의 解釋論에 의하여 해결될 수 있다.
주50) 위의 책, p. 339 399; 金相容, 物權法, 法文社, 1994, p. 848 883; 李光信, 讓渡擔保의 法的 構成과 關聯問題, 高昌鉉博士華甲記念論文集(民法學의 現代的 課題), 博英社, 1987, p. 313.
3) 利子制限法과 脫法行爲의 문제
_ ① 利子制限法이 규정하는 제한(제2조)을 초과하는 利子를 얻기 위한 수단으로서 禮金 割引金 手數料 控除金 替當金 기타의 명칭을 사용하여 金錢을 지급토록 하는 契約을 하는 경우가 있다. 예컨대, 이자는 2할 사례금은 1할로 계약하는 경우이다. 이러한 계약은 무효인 바(利子制限法 제2조 제3조), 왜 무효인가?
_ ② 多數說은 이러한 계약은 法律이 明文規定으로 금지하는 脫法行爲로서, 무효라고 한다.주51)
주51) 郭潤直, 앞의 民法總則, p. 365; 金曾漢 金學東, 앞의 책, pp. 307 308; 金鑄洙, 앞의 책, p. 280; 高翔龍, 앞의 책, p. 366; 石田喜久夫 外4人, 前揭書, pp. 119 120; 鈴木祿彌, 前揭書, p. 122; 水本浩, 前揭書, p. 23.
_ ③ 私見으로는 利子制限法 제2조와 제3조는 經濟的 弱者인 金錢債務者의 보호를 목적으로 하므로 狹義의 강행규정이다. 따라서, 효력규정이라고 해석된다. 그리고, 위의 契約은 利子制限法 제2조와 제3조에 '직접적으로' 違反하는 法律行爲이다. 즉, 위의 例에서 利子制限法 제3조에 의하여 사례금은 이자로 간주되므로 이자는 3할이 되고 따라서 이러한 계약은 이자제한법 제2조에 의하여 무효가 된다. 그러므로, 多數說에 의하더라도 위의 계약은 탈법행위가 아니다.주52)
주52) 다만, 利子制限法 제3조가 없는 法制에서는, 위의 多數說에 의하면 위의 계약은 탈법행위가 된다. 즉, 위의 다수설은 이자제한법 제3조가 없는 法制에서나 주장될 수 있는 학설이다.
_ 이처럼 위의 계약은 효력규정인 이자제한법 제2조와 제3조에 직접적으로 위반하므로, 無效이다.
3. 餘 論
_ 위처럼, 多數說에서 말하는 脫法行爲問題는 法律 法律行爲의 解釋論으로 해결할 수는 있으나, 解釋에 의한 해결은 한계가 있으므로 經濟的 社會的 狀況變化에 따른 시의적절한 立法措置가 수반되어야 한다.
[72]
V. 結 論
_ 法律行爲가 有效할려면 법률행위의 목적이 여러 요건을 구비하여야 하는 바, 이 논문에서는 이러한 요건의 하나인 법률행위목적의 適法性에 관한 여러 문제점을 論述하였다.
_ 첫째, 法律行爲目的의 적법성에서의 法은 效力規定과 '기타의 社會秩序'를 의미하므로, 이러한 적법성은 효력규정에의 적합성 및 '기타의 사회질서'에의 적합성으로 나눠질 수 있다. 그리고, 民法 제103조가 이들 적합성 모두를 규정하고 있으며, 민법 제103조는 오늘날에도 민법의 3大原則을 예외적으로 제한하는 기능을 하고 있을 뿐이라고 하였다.
_ 둘째, 법률행위목적과 효력규정에서는, 實定法規定을 자세히 분류하고 효력규정에 해당하는 것에 관하여 고찰하였다. 먼저, 실정법규정을 任意規定과 廣義의 强行規定으로 나누어 그 개념 등에 있어서의 旣存學說들의 비판하고 私見을 제시하였다. 이어서, 廣義의 강행규정에 관하여 자세히 논술하였다. 즉, 廣義의 강행규정의 분류와 그 성질에 있어서의 通說을 비판하고 私見을 제시하였다. 특히, 通說은 효력규정인 단속규정에서는 그에 위반한 법률행위가 그 단속규정에 의하여 무효가 된다고 하지만, 私見으로서는 이러한 법률행위는 민법 제103조의 '기타의 사회질서'에 의하여 무효가 될 뿐이므로 효력규정인 단속규정은 존재하지 않는다고 하였다. 이러한 私見에 의하면, 廣義의 강행규정 중에서 狹義의 강행규정만이 효력규정이다. 또한, 個別規定이 狹義의 강행규정과 단속규정 중 어디에 속하는가의 판별에 관하여 논술하고 이들 규정에 위반한 경우의 효과에 관하여 논술하였다.
_ 셋째, 暴利行爲를 무효로 하는 民法 제104조의 체계상의 위치에 있어서는, 民法 제104조는 反社會秩序의 행위를 무효로 하는 效力規定型 社會秩序(효력규정)이므로 민법 제103조의 社會秩序의 일부이지만, '기타의 사회질서'가 아니라는 私見을 제시하였다. 이러한 私見에 의하면, 폭리행위의 무효는 通說에서와는 "법률행위목적과 實定法規定(특히, 효력규정)"에서 설명되어야 한다. 그리고, 脫法行爲에 있어서는, 탈법행위의 문제는 法律 法律行爲의 解釋論에 의하여 충분히 해결되므로 이 해석론과는 독립된 이론으로서의 脫法行爲理論은 존재할 필요가 없다고 하였다.

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