대리권 남용

목차

I.序 說

II.代理權의 獨立
1.代 理
2.代理權과 基礎的 內部關係

III.代理權의 濫用
1.問題點
2.代理權 濫用의 要件
(1)代理行爲의 存在
(2)代理人 地位의 濫用
(3)相對方에 관한 要件
3.理論構成과 效果
(1)우리 나라
(2)독 일
4.그 밖의 效果 및 適用範圍

IV.맺는 말

본문내용

.O., Rdnr. 104 zu 167; Ermann-Brox, a.a.O., Rdnr. 50 zu 168; Medicus, a.a.O., Rdnr. 118; Larenz. a.a.O., S.600; Thiele, a.a.O., Rdnr. 107 zu 164.
주78) Dilcher, a.a.O., Rdnr. 104 zu 167.
주79) Leptien, a.a.O., Rdnr. 19 zu 177; Thiele, a.a.O., Rdnr. 107 zu 164.
_ 요컨대 학설의 입장은 本人의 감독소홀 등으로 인하여 代理權 濫用의 要件이 충족되지 못하는 것은 가능하나, 代理權 濫用을 인정하면서 本人의 過失을 이유로 代理行爲를 양적으로 一部無效로 하거나 履行請求權을 축소시키는 것은 인정될 수 없으며(全部無效), 過失相計의 法理에 따른 이익의 조절은 代理行爲가 무효로 될 때 비로소 문제되는 損害賠償額의 算定에서만 가능하다는 것이다.
4. 그 밖의 效果 및 適用範圍
_ 代理權 濫用이 인정되는 경우에도 本人과 代理人사이의 관계는 일차적으로 그들 사이의 내부관계에 따라 결정된다주80) . 그 밖에도 代理人이 本人에 대하여 不法行爲責任을 지게 될 수 있으며, 이 때 相對方은 代理人과 함께 共同不法行爲責任을 지게 된다주81)
주80) Vgl. Dilcher, a.a.O., Rdnr. 105 zu 167.
주81) Vgl. Dilcher, a.a.O., Rdnr. 105 zu 167; Flume, a.a.O., S.788; Thiele, a.a.O., Rdnr. 99 zu 164. 다만 독일의 경우 代理人과 相對方의 不法行爲責任에 관한 논의는 주로 결탁의 경우로 한정되어 있다.
[161] _ 그리고 代理權 濫用의 法理는 任意代理에서만 타당한 것은 아니며 法定代理, 法人의 代表와 組合의 業務執行者 등 조직체를 위하여 활동하는 위치에 있는 자(소위 組織體법上의 代理)주82) , 그리고 破産管財人과 遺言執行者 등 이른바 職務上의 當事者(Parteien kraft Amtes)에도 인정된다주83) . 그러나 信託에 있어서의 受託者는 자신의 이름으로 法律行爲를 함으로 代理權 濫用이 적용되지 않는다주84)
주82) 高翔龍, 前揭書, 556면. 李英俊, 前揭書, 514면은 단순히 法定代理라 하고 있으나 法人의 代表를 일종의 代理로 보고 있어(472-474면 참조) 法人의 代表도 포함한 것으로 보인다.
주83) Vgl. Dilcher, a.a.O., Rdnr. 99 zu 167; Leptien, a.a.O., Rdnr. 20 zu 177.
주84) BGH JZ 1968, 428; Leptien, a.a.O., Rdnr. 20 zu 177.
IV. 맺는 말
_ 代理行爲의 效果가 本人에게 歸屬되는 것은 代理的 效果意思의 표시 때문이라는 생각의 영향하에, 우리 나라에서는 代理權 濫用이 종래- 代理人이 자신의 이익을 위하여 권한을 濫用한 경우를 중심으로 하여-非眞意表示의 문제로 이해되어 왔다. 그러나 이러한 접근방법에는 전술한 바와 같은 이론적 실제적 문제점이 없지 않다 하겠고, 그리하여 代理權 濫用의 문제가 보다 정면적으로 다루어지게 되면서 독일의 判例와 多數學說의 理論構成에 매우 근접되어 있는 두 가지 해결방안이 또한 주장되고 있다.
_ 信義則說 내지 權利濫用說이라 칭할 수 있는 독일의 判例理論과 代[162] 理權濫用說 또는 無權代理說이라 이름 붙일 수 있는 多數學說의 기본적인 입장의 차이는 代理權濫用의 문제를 權利濫用이라는 一般法原則에 따라 해결할 것인가 아니면 代理制度의 目的 및 代理法의 基本原理에 따라 해결할 것인가에 있다. 그리고 이러한 차이는 일견 代理權 濫用의 要件 및 效果에도 영향을 미치는 것으로 보인다. 예컨대 判例 理論은, 다분히 연혁적인 이유에서 이기는 하지만, 당초 相對方의 保護義務를주85) 인정하여 그의 過失을 요건으로 한데 대하여 이른바 明白說로 대표되는 無權代理說에서는 단순히 代理人에 의한 權限濫用(義務違反)이 명백할 것만을 요구한다. 또 효과의 면에서도 判例 理論에 의하면 代理權濫用의 경우에도 代理權 자체는 존재하며 따라서 代理行爲는 유효하게 성립한다고 함으로써 代理權의 獨立이 유지되는데 비하여 無權代理說에서는 代理人에 의한 명백한 내부적 의무에의 위반은 代理權 獨立이 타당한 영역을 벗어난 것이라 한다.
주85) 保護義務, 調整義務, 注意義務 등 그 표현과 내용에는 불명확한 면이 있다.
_ 그러나 이러한 차이에도 불구하고 두 學說 모두 本人과 相對方사이의 서로 대립되는 이익을 공평하게 조절하기 위한 노력이라는 점에서는 차이가 있을 수 없고, 따라서 두 理論사이의 차이는 피차 수정을 거치며 점차 좁혀지고 있다. 理論構成과 무관하게 다수의 學者가 代理人의 故意나 過失을 요건으로 보지 않는다든지, 判例가 相對方의 調査義務를 부인하는 것이라든지, 無權代理說을 따르면서도 相對方의 保護를 거부하는 근거는 역시 허용되지 않는 權利行使, 특히 부당하게 취득한 法的 地位를 이용하는 것은 허용되지 않는다는 一般原則에서 구하는 것이라 든지주86) , 또는 이론적으로는 判例의 입장에 찬성하면서도 代理權濫用에 無權代理에 관한 規定을 類推適用할 것을 주장하는 學說 등이 그 좋은 예이다. 마찬가지로 실제적으로 가장 큰 의미를 갖는다 할[163] 수 있는 相對方에 대한 요건으로 제시된 重過失, 權限濫用의 의혹(판례), 또는 明白性이 그 실질에 있어서는 서로 다르지 않은 것으로 이해되고 있다.
주86) Vgl. Thiele. a.a.O., Rdnr. 102 zu 164.
_ 이렇게 볼 때 현재로서는 최소한 그 적용 결과를 토대로 이론사이의 우열을 가리는 것은 불가능 내지 무의미하게 되었다 하겠다. 그러나 이론 자체를 놓고 볼 때 無權代理說이 그 論理性 및 純粹性이라는 면에서 보다 우수하다고 생각되며, 우리 나라에서 이를 받아들인다 해도 이론적으로 문제되지는 않을 것으로 보인다. 다만 우리 나라 無權代理說의 일부에서 民法 第126條의 正當한 理由를 우리 代理法의 基本原理로 보아 이를 토대로 代理權 濫用을 설명하려는 시도는 表見代理 전반에 관한 이해와 관련하여 보다 자세한 검증을 필요로 한다고 하겠다.

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