긴급피난과 정당방위

소개글

긴급피난과 정당방위에 대한 보고서 자료입니다.

목차

긴급피난
1. 의의
1-1. 개념
1-2. 법적 성격
(a) 위법성조각설
(b) 책임조각설
(c) 이원설
2. 정당화적 긴급피난의 요건
2-1. 긴급피난 상황 -자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난-
(가) 법익
(나) 위난
(다) 현재 위난이 막 발생하려 하거나 이미 발생 중인 경우를 말한다.
2-2. 피난행위
2-3. 피난의사
2-4. 상당성
(가) 적합성
(나) 최소피해성(보충성)
(다) 균형성
3. 면책적 긴급피난의 요건
3-1. 정당화적 긴급피난과 공통된 요건
3-2. 특수한 요건
4. 특별한 보호의무
5. 효과
6. 과잉피난
7. 오상피난
8. 의무충돌
8-1. 의의
8-2. 법적 성격
(a) 긴급피난설
(b) 정당행위설
(c) 법으로부터 자유로운 영역설
(1) 공통적인 요건
정당방위
1. 의의
1-1. 개념
1-2. 본질
(1) 자기보호(Selbstschutz)
(2) 법질서보호(Rechtsbewaehrung)
2. 요건
2-1. 정당방위 상황 -자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해-
(1) 자기 또는 타인의 법익
(2) 현재
(3) 부당
(4) 침해
2-2. 방위행위
2-3. 방위의사
2-4. 상당성
(1) 적합성
(2) 보충성
(3) 균형성
2-5. 정당방위의 제한
3. 효과
4. 과잉방위
4-1. 의의
4-2. 법적 성질
4-3. 요건
4-4. 효과
5. 오상방위와 오상과잉방위

본문내용

수범으로 보아야 한다는 견해가 있는가 하면, 중대한 결과반가치가 탈락되었으므로 불능미수범으로 보아야 한다는 견해도 있다.
2-4. 상당성
(1) 적합성
방위행위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하는데 '적합한' 행위여야 한다. 하지만 이러한 적합성의 요건은 대부분 인정된다. 적합성의 요건은 다른 말로 필요성의 요건이라고도 한다.
(2) 보충성
방위에 적합한 행위가 다수 있을 경우에는 그 중에서 가장 피해가 적은 행위를 택해야 한다는 요건을 보충성의 요건이라 한다. 다른 말로 '최소 침해의 원칙'이라 하기도 한다. 따라서 가능하면 공격방위행위 보다는 보호방위행위를 택하여야 하고 공격방위행위 중에서도 덜 치명적인 부위를 가격해야 한다. 하지만 이러한 보충성의 요건은 적합성 내지 필요성에 비하여 엄격하게 요구되는 요건은 아니다.
(3) 균형성
침해된 법익과 보호된 법익간에 균형이 이루어져야 한다는 요건을 균형성 요건이라 한다. 하지만 정당방위 상황이 위법한 침해가 행해지는 상황이고 법익보호가 다급한 상황인 점을 고려하여 동 요건은 요구되지 않거나, 요구되더라도 극단적 불균형만이 금지될 정도로 완화되어 요구된다고 설명된다.
이런 차원에서 대법원은 인적이 드문 심야에 혼자 귀가 중인 여성이 성적 공격을 당하여 가해자의 혀를 깨문 경우에도 정당방위가 성립된다고 판시하였다.(89도358)
2-5. 정당방위의 제한
(1) 의의
앞에서 설명한 바와 같이 정당방위에서는 필요성의 요건만 엄격히 요구될 뿐 보충성과 균형성은 크게 문제되지 않을 정도로 방위자의 방위행위가 널리 인정되어 왔다. 이것은 종래 정당방위의 이론적 기초를 자기보호의 원리에 둠으로써 별 무리 없이 받아들여졌던 것이다. 그러나 최근에 들어 정당방위는 자기사법(自己司法)이 아니라는 인식이 확산되면서 정당방위의 이론적 기초가 법질서보호 쪽으로 무게중심을 옮기게 됨에 따라 점차 정당방위도 법질서보호에 위험이 없는 경우에는 제한될 수 있다는 주장이 제기되기 시작하였다. 정당방위의 역사는 정당방위의 윤리적 제한의 역사라는 말은 바로 이러한 일련의 흐름을 지적하는 것이다.
(2) 사례
정당방위가 제한되는 경우로써 거론되는 사례들은 다음과 같다.
(가) 책임조각자의 침해에 대한 방위
14세 미만의 자, 정신병자, 명정자, 금지착오자 등과 같이 책임이 조각되는 자의 침해에 대해서는 원칙적으로는 정당방위가 허용되나 그 범위는 상당히 제한된다고 주장된다.
(나) 긴밀한 인간관계 사이에서의 정당방위
부부나 부자관계 등과 같이 긴밀한 인적 관계에 있는 자들 사이에서는 정당방위가 제한된다고 한다. 그리하여 술 취한 남편의 폭행을 막기 위하여 우산으로 남편을 찔러 살해한 처의 행위는 정당방위에 해당되지 않는다는 외국의 사례도 있다.
(다) 경미한 침해에 대한 방위
극히 경미한 침해에 대해서는 정당방위가 제한된다고 한다.
(라) 자초침해에 대한 방위
일반적인 자초침해에 대해서는 정당방위가 허용된다는 견해와 허용되지 않는다는 견해가 대립되나, 정당방위를 이용하여 재공격할 의사로 침해를 유도하는 자초침해의 경우에는 방위권의 남용으로 인정되어 정당방위가 성립하지 않는다는 견해가 지배적이다. 여기서 후자의 자초침해를 특히 '목적에 의한 도발(Absichtsprovokation)'이라고 부르기도 한다.
다음의 두 사례를 예로 들면서 첫 번째 사례에서는 자초침해이지만 방위행위자에게 의도성이 없으므로 정당방위가 성립하고, 후자의 사례에서는 침해가 의도적으로 자초되었으므로 정당방위가 성립하지 않는다고 설명하는 견해도 있다.
① 한 가정주부와 그녀의 정부가 그녀의 남편이 일찍 귀가하는 바람에 정사현장을 발각당했다. 이를 본 남편이 죽여버리겠다고 흉기를 들고 달려들자, 정부는 다급한 나머지 그를 타살하였다.
② 세칭 제비족이 그 정부의 남편이 돌아올 것을 예상하고 정당방위를 빌미삼아 남편을 살해하려고 마음먹고 정부의 집으로 가서 정부와 정사를 벌였다. 남편이 돌아오자 제비족은 남편에게 모욕적인 언사까지 퍼부었고, 이에 격분한 남편이 몽둥이를 들고 가격해 오자 그는 과도를 던져서 남편을 상해하였다.
3. 효과
위법성이 조각된다.
4. 과잉방위
4-1. 의의
과잉방위란 방위행위가 정도를 초과하여 상당성을 결한 경우를 말한다. 이러한 과잉방위는 정당방위가 아니기 때문에 원칙적으로 위법하고 처벌되지만, 정황에 따라서(형법 21조 2항) 혹은 행위자의 특별한 심리상태에 기인하여(형법 제 21조 3항) 완화된 취급을 받는 경우가 있다.
4-2. 법적 성질
과잉방위가 완화된 취급을 받는 근거에 관하여는 종래 (a) 책임 감소, 소멸설, (b) 위법성 감소, 소멸설, (c) 위법성·책임 감소, 소멸설 등이 대립된다고 설명되었으나, 다음과 같이 경우를 나누어서 새기는 것이 타당하다.
① 정황에 따라서 형이 감경되는 경우(21조 2항)와 행위자의 특별한 심리상태로 인하여 벌하지 않게 되는 경우(21조 3항)는 책임이 감소, 소멸되는 것으로 파악되어야 한다. 즉, 이 경우는 정당방위가 아니기 때문에 위법성은 살아 있고, 결국 행위자가 처한 특수한 사정으로 인해 동 행위자에 대한 책임비난을 감소, 소멸시키는 것이라는 이야기이다. 따라서 동 사유들은 범죄요건에 관련된 사유들이다.
② 이에 반해 정황에 따라서 형이 면제되는 경우(21조 2항)는 가벌요건의 사유라고 해야 한다. 즉, 범죄요건이 아니므로 동 사유가 충족되었더라도 유죄이긴 하며, 다만 형 면제의 판결을 받는다는 것이다.
4-3. 요건
상당성 초과는 객관적 요건이다. 따라서 객관적 상황이 정도초과로 나타나면 과잉방위에 해당하며, 그러한 정도초과에 대해 행위자의 인식이 있는가 없는가는 불문한다.
아울러 완화된 취급을 위한 적극적 요건으로 21조 2항은 고려할 만한 '정황'을 들고 있지만, 21조 3항은 행위가 야간 기타 불안스러운 상황에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 것임을 요구하고 있다.
4-4. 효과
무죄일 수도 있고(21조 3항), 유죄이지만 형이 감경되거나 면제될 수도 있다(21조 2항).
5. 오상방위와 오상과잉방위
(생략 : 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에서 설명함.)

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