[기본권]국가의 기본권보장의무에 관한 논의와 헌법이론적 의의

목차

Ⅰ. 시작하는 말
1. 우리 헌법의 기본권이론
2. 우리 헌법의 기본권이해와 관련된 몇 가지 문제점

Ⅱ. 국가의 기본권보장의무에 관한 지금까지의 논의
1. 역사적인 전개
(1) 제헌헌법 제4조
(2) 제5차개정헌법 제8조
(3) 제8차개정헌법 제9조(현행헌법 제10조)
2. 학설의 정리

Ⅲ. 국가의 기본권보장의무의 독자적 의의
1. 헌법재판의 심사기준 여부
2. 방어권과 관련한 독자적 의의
3. 기본권의 대사인적 효력과의 관계
1) 기본권의 대사인적 효력에 관한 논의
2) 각 기본권의 대사인적 효력 논의와 국가의 기본권보장의무
4. 기본권의 주관성과 관련한 의의
5. 각 국가기관의 기본권 최대한보장의 근거
6. 국가기관간 통제의 근거

Ⅳ. 맺는 말

본문내용

수 있을 것이다.
4. 기본권의 주관성과 관련한 의의
헌법상 국민의 기본권은 기본권주체의 노력에 의하여 보장되는 것이 원칙이다. 헌법재판소의 판례에서도 이 점을 명확히 하고 있다. 즉, "원칙적으로 국민은 스스로 자기 기본권을 지키고 그 침해에 대하여도 스스로 다툰다는 점에서 출발하여야 하고, 또한 헌법이 보장하고 있는 인간의 자유와 권리는 원칙적으로 공적 조직의 권한에 의하여 관리될 수는 없는 것이다." 이는 우리 헌법이 자유민주주의 원리를 취하고 있다는 점에서 출발하며 이기적이고 자율적이며 이성적인 인간상 을 가지고 있기 때문이라고 할 수 있다. 헌법소원에도 주관성 즉 自己關聯性이 요구되며 위헌법률심판에도 재판이 진행되고 있어야 하므로(헌법 제107조 제1항) 역시 소송을 제기하고 기본권침해를 주장하는 자 즉 주관성이 요구된다.
따라서 기본권의 침해를 당한 자가 스스로 자신의 기본권에 대한 구제를 구함으로써 기본권을 온전히 실현할 수 있게 되는데, 장차 기본권침해의 가능성은 있으면서 아직 침해가 그체적이지 않아서 침해의 현재성이나 직접성의 요건을 충족하지 못한 경우나, 주관적 권리의 주체가 되면서도 스스로 권리구제를 실현하기에 부족한 사람들 즉 정신병자, 뇌사상태의 자, 태아, 어린이 등 과 같은 경우에는 주체적인 기본권 주장이 어렵다거나 거의 불가능하다고 할 수 있을 것이다. 이와 같은 경우에는 특히 헌법 제10조 후문에서 규정하고 있는 국가의 기본권보장의무가 의의를 가진다고 할 수 있을 것이다. 특히 후손 즉 미래세대를 기본권의 자체로 인정하는 경우 국가는 후손들의 기본권을 보장할 의무를 부담하게 된다.
5. 각 국가기관의 기본권 최대한보장의 근거
각 국가기관은 헌법상 자신에게 부여된 권한을 충실히 행사하여 국민의 기본권을 보장하여야 한다. 그 보장의 정도는 최대한의 보장이어야 한다. 제5차개정헌법부터 제7차개정헌법까지는 국가가 기본적 인권을 최대한으로 보장한다는 명문규정이 있었으므로 이 점을 인정하고 있었고 '최대한 보장'이라는 구절이 삭제된 제8차 개정헌법 이후에도 이러한 최대한보장의 원칙은 여전히 인정되고 있다. 제헌헌법에 관한 해석도 이 점을 인정하고 있는 예를 찾을 수 있다. 헌법재판소에서 역시 "물론 입법자가 보호의무를 최대한 실현하려고 노력하는 것이 이상적"이며 "그것은 헌법이 입법자에게 대하여 하고 있는 요구로서 주기적으로 돌아오는 선거를 통한 국민심판의 대상이 될 문제" 라고 하여 입법부의 입법을 통한 기본권보장이 최대한으로 이뤄질 것이 그 의무임을 인정하고 있다.
각 국가기관 즉 국회는 입법을 통하여 기본권이 최대한 보장되도록 하여야 하며 정부도 역시 정책집행을 통하여 기본권의 최대한 보장을 꾀해야 하며 이 점은 법원이나 헌법재판소 역시 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 헌법재판소가 법률에 대한 위헌법률심판을 하는 경우와 같이 각 국가기관은 다른 기관에 의해 통제를 받을 정도의 보장을 해서는 안될 뿐 아니라 최대한의 보장을 하지 않으면 안된다. 이러한 의무는 국가기관을 내부로부터 구속하여 기본권의 침해를 사전적으로 방지하는 효과가 있으며 아직 기본권침해의 위험이 아직 존재하지 않으나 예견되는 경우 현재성이 없다고 해도 국가기관이 그 위험방지를 하여야 할 의무는 있는 것이므로 각 기관의 의무 위반을 주장할 수 있을 것이다. 물론 이러한 의무이행에 대해서는 다른 국가기관은 과소보호금지의 원칙에 따라 통제에 제한이 있겠으나 내부통제에서는 근거가 될 수 있다고 하겠다.
6. 국가기관간 통제의 근거
헌법 제10조 후문에서 나타내고 있는 국가의 기본권보장의무는 기본권의 보장과 관련하여 다른 국가기관에 대한 통제권 행사의 근거로서 작용한다. 헌법상 국회의 국정조사 및 감사, 탄핵 소추 및 탄핵심판, 법률안의 거부, 위헌법률심판, 헌법소원심판 등의 다른 기관에 대한 통제권의 행사는 국가의 기본권보장의무의 구체화 또는 실현의 방법이라고 할 수 있을 것이다.
이 경우 국가의 기본권보장의무는 앞의 최대한 보장을 요구한다기보다는 헌법이 요구하는 최소한의 보장수준에도 미달하는 경우와 같이 기본권이 과소보호되는 경우에만 행사될 수 있는 통제규범으로 작용하게 된다. 이것은 헌법상의 권력분립원칙 때문이라고 할 수 있다.
헌법재판소의 판례 에서는 "헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 “과소보호금지원칙”을, 즉 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다. 따라서 입법부작위나 불완전한 입법에 의한 기본권의 침해는 입법자의 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우에만 인정될 수 있다. 다시 말하면 국가가 국민의 법익을 보호하기 위하여 전혀 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 명백하게 전적으로 부적합하거나 불충분한 경우에 한하여 헌법재판소는 국가의 보호의무의 위반을 확인할 수 있을 뿐이다." 라고 하면서 헌법재판소의 법률의 위헌성 심판의 한계를 제시하고 있다.
Ⅳ. 맺는 말
국가의 기본권보장의무는 국가권력의 당연한 모습을 표현하고 있는 것이지만 이러한 의무는 헌법이론적으로 앞에서 논의한 의의를 갖는다고 할 수 있다. 기본권에 의하여 보장되는 법익의 확인과 보장은 기본권 주체에 의하여 이뤄지는 것이 원칙이지만 국가는 개인이 가지는 불가침의 인권을 보장하기 위하여 국가권력에게 부여된 권한을 충실히 행사하여 기본권주체가 기본권을 행사하는 데 충분한 조건을 만들어야 한다. 권리행사를 위하여 필요한 절차의 구체화, 기본권이 보다 더 잘 보장되도록 정책을 입안하고 시행할 의무이행을 통하여 보다 나은 기본권의 보장이 이뤄질 수 있을 것이다. 즉 기본권은 기본권 주체와 더불어 국가의 보장노력이 어우러져 실효를 확보할 수 있다고 할 것이다.
그러나 국가의 기본권보장을 위한 의무의 이행은 우리 헌법상 민주적 기본질서, 시장경제주의, 인격주의적 인간관에 구속되며 이러한 헌법원리를 침해해서는 안된다. 기본권보장자로서의 국가의 위상이 강조된다고 하더라도 기본권을 침해할 가능성은 언제나 염두에 두어야 할 것이며 국민의 기본권보장을 위한 국가의 의무이행을 확보하도록 하여야 할 것이다.

키워드

국가의기본권보장의무에관한논의,   우리헌법의기본권이론,   제5차개정헌법제8조,   기본권보장의무의독자적의의,   헌법재판의심사기준여부,   기본권의대사인적효력과의관계,   기본권의주관성과관련한의의,   기본권최대한보장의근거