절차주의적 법모델의 구체적 적용과 입법 및 행정 사법의 차이

목차

1. 서 론

2. 절차주의적 법모델의 전형적 형태:조정법
1) 의의
2) 조정법과 절차주의적 법모델
3) 우리나라의 조정법
4) 몇 가지 사례
5) 형식법과 실질법의 한계
6) 조정법의 미래

3. 입법의 절차주의적 구성

4. 행정의 절차주의적 재구성
1) 법치행정의 위기와 절차주의적 법모델
2) 행정작용의 절차주의적 재구성

5. 사법의 절차주의적 재구성
1) 판결의 절차주의적 이해
2) 소송의 절차주의적 이해

본문내용

이러한 생각에 따르면, 사실인정의 과정은 과거의 사실을 법관이 발견하는 과정이 아니라, 재판당사자와 함께 재구성해내는 과정이 된다. 이는 하버마스가 자신의 '진리이론'
) Habermas, Wahrheitstheorien, in: ders, Vorstudien und Erganzungen zur Theorie des kommunikativen Habdelns, Frankfurt/M: Suhrkamp, 1983. (변종필 역, '하버마스의 진리이론',『안암법학』, 제3집, 1995.)
을 판결에 적용한 것으로서, 진리는 실제와 대응(상응)한다던가 수렴하는 것이 아니라, 보다 나은 근거를 통한 합의라고 보는 것이다. (진리합의론) 즉, 소송의 목적은 실체적 진실
) 일반적으로 형사소송의 목적인 실체적 진실의 발견으로 보고, 민사소송의 목적인 형식적 진실 개념이라고 본다. 하지만 이러한 두 개념 모두 의사소통적 진실로 전화되어야 한다고 할 수 있다. 이에 대한 간략한 설명은 이상돈,『법이론』, 246~247쪽 참조.
의 발견이 아니라 의사소통적 진실의 발견이 되는 것이다.
) 이렇게 생각하는 글로 이상돈,『법이론』, 262~269쪽 ; 변종필,『형사소송에서 진실개념』, 고려대학교 박사학위논문, 1996 참조.
판결의 정당성은 그 해석'과정'이 얼마나 정당한가의 여부에 따라 판가름되며, 이에 따라 법관들은 자신의 법인식에 대한 근거지움의 의무(논증의무)를 지게 된다.
) 법적 논증이론(Jurisitische Argumentationlehre)은 이러한 난점을 극복하려는 시도라고 볼 수 있으며, 이는 절차주의적 법모델의 문제의식과 맞닿아 있다. 법적 논증이론은 법해석을 실정법에 기반하기는 하지만 그 해석과정에서 정당성의 근거를 합리적으로 찾아내려는 시도를 일컫는다. 법적 논증이론의 성립배경에 대한 간략한 소개로는 김영환, '법적 논증이론의 전개과정과 그 실천적 의의',『현대법철학의 흐름』, 법문사, 1996, 126~133쪽 참조.
또한 앞에서의 진리합의론과 연결시켜 보면, 판결의 올바름은 실체적 정의와 일치하는가의 여부가 아니라, 판결과정이 의사소통적 합리성을 갖기에 적합했는지의 여부에 따라 판단되는 것이다. 이렇게 된다면, 법관과 소송참가자가 설득력 있는 판결 ― 즉 정의로운 판결 ― 을 합의하는데 초점을 맞추게 된다.
) 이러한 생각은 판결실무 뿐 아니라, 판결의 배후를 형성하는 이론구성도 새롭게 할 수 있다. 예컨대, 형법의 임무를 합리적 대화의 절차적 조건(의사소통적 조건)을 보호하는 것으로 생각하는 등 전반적인 이론 자체를 수정할 수 있는 것이다. 이러한 생각을 형법이론에 적용한 것으로 이상돈,『형법의 근대성과 대화이론』, 홍문사, 1994 참조
또한 이러한 생각은 종래의 자연법이냐 법실증주의냐의 양자택일적인 사고를 넘어 '통합적 법철학'을 지향하고, 여기에서 '실천적 통합'의 가능성을 모색해 볼 수도 있게 해준다.
) 최종고, '포스트모던시대의 규범원리',『철학과 현실』, 1991(겨울), 299쪽
2) 소송의 절차주의적 이해
소송은 법원이 분쟁의 당사자를 재판에 참여시켜, 분쟁을 해결하는 절차를 말한다. 따라서 소송(절차)을 절차주의적 법모델의 관점에서 바라보는 것 자체가 별 의미가 없는 것처럼 보일 수도 있을 것이다. 그러나 절차주의적 모델에서 소송절차는 새로운 의미가 부각될 수 있다.
절차주의에서는 소송의 타당성이 판결의 '실질적 기준과 내용' 때문이 아니라, 그 판결의 '절차적 정당성' 때문이라고 보기 때문에 재판절차를 민주적 의사소통구조로 만드는데 집중하게 된다.
) 사실 의사소통구조를 소송에 적용하는 것은 좀더 세심한 연구가 필요할 것이다. 의사소통구조와 소송구조에 대해서는 Habermas, Faktizitat und Geltung, S.281~291 와 이상돈, 『형사소송원론』, 31~36족 참조.
소송참여인들에게 자신의 의견을 진술하고, 근거지울 수 있는 기회를 최대한 자유롭고 평등하게 부여하는 소송절차가 마련되어야 한다는 것이다.
따라서 소송에서 민주적 의사소통구조를 구성하는 주요 요소들 ― 예컨대, 형사소송의 구술주의, 직접주의, 법적 청문권(민사소송에도 있음) ― 이 상대적으로 중요성을 획득하게 된다. 또한 이러한 요소들이 경제성.효율성원칙에 의해 축소되는 것, 즉 소송절차의 편의주의적 간소화경향으로 소송당사자의 참여권과 법관의 논증의무가 큰 폭으로 축소되는 것에 대해 매우 비판적이게 된다.
) 대표적으로는 간이공판제도의 도입이 있다. 이에 대한 비판으로는 이상돈,『형사소송원론』, 113~132쪽.
이렇게 소송을 대화적 구조로 짜는 것 외에도 시민들이 소송을 할 수 있는 가능성을 확대하는 것도 중요하다. (시민의 소송가능성 확대) 소송이 아무리 대화적 구조라고 해도, 시민들의 소송능력이 불평등하다면 아무런 의미가 없게 되기 때문이다. 그래서 하버마스는 주관적 권리의 소송가능성에 주목한다. 실질화된 법은 사회유형적 상황에 대한 복잡한 관계 때문에, 충돌당사자에 대해 높은 수준의 능력을 요구한다. 즉, 자신의 권리를 주장하기 위해서는 일반상식 수준의 지식으로는 턱없이 부족한 것이다. 따라서 해당당사자가 중요한 상항에서 사법기본권(Justizzgrundrecht)을 통해 보장된 법적 보호를 현실화시킬 수 있도록 충분한 정보와 능력이 주어져야 한다.
) Habermas, Faktizitat und Geltung, S.495.
이를 위해서는 정보공개청구권의 확대, 변호사의 조력을 받을 권리 확대, 권리보호보험, 소송비용인수(Prozes- kostenubernaahme) 등을 통해 시민의 소송능력을 평등하게 할 필요가 있다. 또한 하버마스는 이런 관점에서 집단소송(Verbandsklage) , 공동소송(Gemeinshcafts-klage), 옴부즈만 제도, 중재위원회(Schiedsstellen) 등 법집행의 집단화도 중요하다고 지적한다.
) Habermas, 위의 책, S.495.
집단적 집행의 방식은 개별당사자의 약한 지위를 '집단적(Kollektive)' 힘을 통해 보충함으로써 소송능력을 평등하게 만드는 구조를 뜻한다.

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