[민사소송법]소의개시 정리

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목차

Ⅰ. 소송요건
1. 의의
2. 소송요건의 모습
3. 소송요건의 조사
(1) 직권조사사항
(2) 자유로운 증명 등의 문제
4. 조사결과
(1) 요건심사의 선순위성
(2) 본안전항변
(3) 소각하판결

Ⅱ. 소의 이익
1. 의의
2. 권리보호의 자격
3. 권리보호의 이익 또는 필요
4. 소송상의 취급

Ⅲ. 소송물
1. 의의
2. 소송물에 관한 학설의 대립
3. 후유증에 의한 확대손해의 소송물
4. 일부청구의 소송물
5. 형성의 소의 소송물
6. 확인의 소의 소송물
7. 채권자 대위소송의 법적성질 및 소송물

Ⅳ. 소의 제기
1. 소장의 필요적 기재사항(法249조1항)
2. 경계확정의 소
(1) 법적 성질
(2) 경계의 의미
(3) 처분권주의의 배제

Ⅴ. 재판장의 소장심사와 소제기 후의 조치
1. 보정명령(法254조)
2. 보정 후 소장제출시기의 소급여부
3. 소각하 명령
4. 즉시항고
5. 무변론판결(法257조)

Ⅵ. 중복소제기의 금지
1. 의의
2. 요건
3. 효과
4. 중복소송과 모순관계
5. 중복소송과 채권자 대위소송
(1) 채무자 소송 중 대위소송
(2) 대위소송 후 채무자 후소
(3) 대위소송 중 대위소송
6. 상계항변과 중복제소
7. 동일권리에 관한 확인청구와 이행청구
8. 일부청구와 중복제소
(1) 일부청구와 잔부청구
(2) 일부청구와 시효중단
(3) 응소가 시효중단 사유에 포함되는지 여부
9. 국제적 중복소제기
10. 선결관계와 중복제소
(1) 후소가 전소의 선결관계
(2) 전소가 후소의 선결관계

본문내용

청구는 중복소송이나 명시적 일부청구의 소송계속 중 유보된 나머지 청구는 소송물이 다르므로 중복소송이 아니라는 견해이다.
5) 단일절차병합설은 원칙적으로 잔부청구는 중복소송은 아니지만 일부청구가 사실심 계속 중인데 별소로 잔부청구를 하는 것은 소권의 남용이므로 이부, 이송, 변론의 병합으로 절차의 단일화를 시도해 보고 그것이 안될 때 각하해야 한다는 견해이다.
6) 判例는 명시적으로 일부임을 밝힌 경우에는 잔부청구가 중복소송에 해당하지 아니하나 묵시적 일부청구인 경우에는 중복소송이 된다고 하여 명시설을 따르고 있다.
7) 생각건대 긍정설은 청구취지 확장은 상고심에서 허용되지 않고 실체법상 가분채권의 분할 청구의 자유에도 반하며, 부정설은 일부청구긍정설의 논리를 일관할 대 가능하나 소송경제상 일부청구긍정설을 취할 수 없으며, 단일절차병합설은 전소에서 청구취지를 확장할 수 있다고 하여 쉽게 남소라 보기는 어려운 바 명시설이 타당하다.
(2) 일부청구와 시효중단
1) 일부중단설은 일부청구는 일부만이 소송물을 이루기 때문에 명시여부를 불문하고 그 일부에 대해서만 시효중단되고 잔부에 대해서는 시효중단의 효력이 발생하지 않는다는 견해이다.
2) 전부중단설은 일부청구를 하였다 하더라도 권리 전체에 대하여 잠자지 않고 권리행사를 한 것이므로 청구 전부에 대해서 시효중단의 효력이 미친다는 견해이다.
3) 명시설은 명시적 일부청구의 경우만 일부에 대하여 시효중단된다고 한다. 다만 예외적으로 명시적 일부청구라도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석 된다면 그 소송물을 채권의 전부로 보아 전부에 관하여 시효중단된다고 한다.
4) 判例는 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 한 경우는 일부에 대하여만 시효중단의 효력이 미치며, 전부에 대하여 판결을 구하는 취지로 해석되는 경우 채권전부에 대하여 시효중단의 효력이 미친다고 한다.
5) 생각건대 전부중단설은 당사자의 의사에 반하는 결과를 가지고 올 수 있어 부당하고, 명시설은 상대방의 시효완성의 이익을 해칠 수 있는 문제가 있다. 따라서 일부중단설을 따른다.
(3) 응소가 시효중단 사유에 포함되는지 여부
1) 시효중단긍정설은 응소행위로서 권리자가 그 반대의 사실을 다투는 방어방법을 제출하는 것은 민법 제168조1호의 청구의 개념에 포함시킬 수 있다는 입장이다.
2) 시효중단부정설은 응소행위로서 권리자가 그 반대의 방어방법을 제출하는 것만으로는 소멸시효를 중단시킬 수 없다는 견해이다.
3) 判例는 민법 제168조1호, 제170조1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 이것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다고 판시하였다.
4) 생각건대 시효중단의 근거를 권리행사에서 찾는다고 보면 응소행위도 엄연한 권리행사이고, 이를 부정하면 시효중단을 위해서는 피고는 반소 혹은 별소를 제기해야 하는 불편이 있으므로 통설·판례가 타당하다.
9. 국제적 중복소제기
1) 규제소극설은 외국법원에서의 사건계속은 소송계속에 해당되지 아니하므로, 외국법원에의 소제기에도 불구하고 국내법원에의 소제기가 무방하다는 견해이다.
2) 승인예측설은 그 외국법원의 판결이 장차 法217조에 의하여 우리나라에서 승인을 받을 가능성이 예측되는 때에는 소송계속으로 볼 것이라는 것으로서, 이와 같은 경우 외국법원에 소송계속 중 동일사건에 대해 국내법원에서 소제기한다면 중복소송으로 보아 각하하여야 한다는 견해이다.
3) 비교형량설은 사안별로 외국과 우리나라 가운데 어디가 적절한 법정지인가를 비교형량하여 결정할 것으로, 만일 외국이 보다 적절한 법정지인데도 국내법원에 소제기하면 중복소송이 된다는 견해이다.
4) 생각건대 규제소극설은 국제화시대에 적절치 못한 고전적인 면이 있고, 비교형량설은 법관의 주관적인 재량에 지나치게 의존하는 면이 있다. 그러므로 승인예측설에 의할 것이며, 이 기준에 기해 중복소송에 해당한다고 하여도 즉시각하하는 것은 신중을 기할 것이다.
10. 선결관계와 중복제소
(1) 후소가 전소의 선결관계
1) 전후 양소가 청구취지를 달리하나 청구기초 동일성이 있거나 쟁점이 공통된 경우에도 동일사건으로 보아 중복제소금지의 확대적용이 가능한지 문제된다.
2) 중복소송긍정설은 양소에서 사실관계 내지 자료가 공통하여 청구기초의 동일성을 인정할 수 있거나 두 사건의 주요쟁점이 동일한 경우에는 판결의 모순, 저촉을 방지하기 위해 후소는 중복소송이라는 견해이다.
3) 중복소송부정설은 양소는 소송물을 달리하며, 선결적 볍률관계에 대해서는 소송 계속이 발생되지 않음을 근거로 선결문제에 대한 별소제기는 중복이 아니라는 견해이다.
4) 判例는 소유권을 원인으로 하는 이행의 소가 계속 중인 경우에도 소유권에 관해 당사자사이에 분쟁이 있어, 즉시확정의 이익이 있는 경우에는 소유권확인의 소를 제기할 수 있다고 한바 중복소송부정설의 입장이다
5) 생각건대 전소의 판결이 후소의 판결을 무익하게 하지 않으므로, 동일 사건은 아니지만, 편결의 모순·저촉 염려가 있으므로 이송, 이부, 변론의 병합에 의하여 단일소송절차로 병합심리함이 타당하다.
(2) 전소가 후소의 선결관계
1) 기판력은 소송물이 동일한 경우 뿐만 아니라 모순관계 및 후소가 전소의 소송물을 선결관계로 하는 경우에도 작용한다. 이 경우 전소가 소송계속 중일 때 후소가 중복소송에 해당되는지 문제된다.
2) 중복소송긍정설은 양소에서 사실관계 내지 자료가 공통하여 청구기초의 동일성을 인정할 수 있거나 두 사건의 주요쟁점이 동일한 경우에는 판결의 모순, 저촉을 방지하기 위해 후소는 중복소송이라는 견해이다.
3) 중복소송부정설은 전후 양소는 소송물을 달리할 뿐만 아니라 후소의 주문판단 존부자체에 대해서는 전소의 소송계속이 없으므로 중복소송이 아니라는 견해이다.
4) 생각건대 전소의 판결이 후소의 판결을 무익하게 하지 않으므로 동일 사건은 아니지만, 판결의 모순·저촉 염려가 있으므로 이송, 이부, 변론의 병합에 의하여 단일 소송절차로 병합심리 함이 타당하다.

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