정당방위에 대한 법적 검토 (형법)

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정당방위에 대한 법적 검토 (형법)에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 성립요건

Ⅲ. 정당방위의 효과

Ⅳ. 착오문제

Ⅴ. 과잉방위

Ⅵ. 오상방위

Ⅶ. 오상과잉방위

본문내용

착오로 그 해결에 대해서는 후술.
Ⅴ. 과잉방위
제21조(과잉방위)
② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
1. 의의
현재의 부당한 침해에 대한 방위행위는 있었으나, 그 방위행위가 상당성의 정도를 넘은 경우를 말한다.
2. 종류
(1) 내포적 과잉방위와 외연적 과잉방위
1) 내포적 과잉방위
상당한 정도를 초과하여 강한 반격을 가한 경우(질적 과잉방위)
2) 외연적 과잉방위
침해의 현재성이 존재하지 않거나 이미 경과했음에도 불구하고 방위행위로 나아간 경우(양적 과잉방위)
(2) 고의의 과잉방위와 과실의 과잉방위
1) 고의의 과잉방위
방위행위가 상당성의 정도를 초과하고 있다는 것을 방위자가 인식하고 있는 경우
2) 과실의 과잉방위
방위행위가 상당성의 정도를 초과하고 있음을 방위자가 부주의로 인식하지 못한 경우
3. 법적 성질
① 책임감소소멸설(통설) ② 불법감소소멸설 ③ 불법 및 책임감소소멸설
4. 성립요건
① 정당방위상황의 존재
② 방위행위의 상당성 결여
③ 과잉방위자에게 정당방위상황의 인식과 방위의사만 있으면 과잉성에 대한 인식여부는 불문(통설)
5. 효과
① 형벌감면적 과잉방위(제21조 제2항) : 형의 임의적 감면
② 불가벌적 과잉방위(제21조 제3항) : 형의 필요적 면제
<과잉방위>
① 피고인이 피해자로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 대항한 경우, 피고인의 행위는 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것이라고 볼 수 있으나, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건인 깨어진 병을 가지고 대항한다는 것은 사회통념상 그 정도를 초과한 방위행위로서 상당성이 결여된 것이고, 또 주위 사람들이 싸움을 제지하였다는 상황에 비추어 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고 보기도 어렵다.(대판 1991.5.28. 91도80)
② 이유 없이 집단구타를 당하게 된 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 곡괭이 자루를 마구 휘두른 결과 그 중 1명을 사망케 하고 다른 사람에게 상해를 입힌 것은 반격적인 행위를 하려던 것이 그 정도가 지나친 행위를 한 것이 명백하므로 과잉방위에 해당한다.(대판 1985.9.10. 85도1370)
Ⅵ. 오상방위
1. 의의
정당방위의 객관적 전제사실이 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재하는 것으로 오신하고 방위행위로 나아간 경우
2. 법적 효과
(1) 구성요건적 착오로 해결하는 입장 : 소극적 구성요건표지이론, 고의설
(2) 법률의 착오(금지착오)로 해결하는 입장 : 엄격책임설
(3) 절충적 입장 : 고의를 조각하는 것은 아니지만 법적 효과에 있어서는 사실의 착오와 같이 취급하여야 한다는 견해(법효과제한적 책임설)
<오상방위를 인정한 사례>
피해자가 술에 취한 상태인데다 피고인의 구타로 코피를 흘린 데 흥분하여 “너 하나 못 죽일 줄 아느냐”면서 총을 겨눈 상황이라면 가사 피해자에게 피고인을 해칠 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었다고 가정하더라도, 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다.(대판 1968.5.7. 68도370)
Ⅶ. 오상과잉방위
1. 의의
방위자가 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 있다고 오신하고 상당성을 초과하는 방위행위를 한 경우
2. 법적 성질
(1) 오상방위와 동일하게 취급하여 엄격책임설에 따라 고의범에서의 법률의 착오의 문제로 해결하여야 한다는 견해
(2) 오상방위와 동일하게 취급하여 제한적 책임설에 따라 과실범의 문제로 해결하려는 견해(타당)
(3) 과잉성을 인식한 협의의 오상과잉방위는 과잉방위로, 착오로 그 정도를 초과한 오상과잉방위는 오상방위로 해결하려는 견해 등
3. 제21조 제23항의 적용여부 : 적극설과 소극설(다수설)
<오상과잉방어와 형의 감면>
교사가 피해자인 학생이 욕설을 하였는지를 확인도 하지 못할 정도로 침착성과 냉정성을 잃은 상태에서 욕설을 하지도 아니한 학생을 오인하여 구타하였다면 그 교사가 비록 교육상 학생을 훈계하기 위하여 한 것이라고 하더라도 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력행위이다.(대판 1980.9.9. 80도762)

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