피해자의 승낙

목차

ㄱ. 피해자의 승낙
　1.의의
　2.양해와의 구별

ㄴ. 피해자의 승낙과 추정적 승낙
　1. 위법성조각의 근거
　2. 성립요건
　3. 효과
　4. 추정적 승낙
　5. 승낙의 법적 성질
　6. 승낙의 유형
　7. 승낙의 요건

ㄷ. 관련사례 및 판례

ㄹ. 결론 및 나의 생각

본문내용

리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다면 피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 피고인의 행위는 절도죄의 절취행위에는 해당하지 않는다.
3. 대법원 1997.3.28.선고 95도2674판결<폭력행위등처벌에관한법률위반>
<판결요지>
-가. 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님으로 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다.
-나. 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.
4. 대법원 1995.7.28.선고 95도997판결<주거침입,절도,신용카드업법위반>
<판결요지>
-가. 신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위 뿐 아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현ㄱㅁ서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다.
-나. 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 도난, 분실 또는 위조, 변조 된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금 서비스를 제공받으려는 일련의 행위는 그 부정사용의 개념에 포함된다.
-다. 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있으므로, 상상적 경합관계에 있는 수죄가 모두 유죄임에도 그 중 일부 죄를 무죄로 인정한 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이다.
-라. 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.
5. 대법원 1985.12.10.선고 85도1892판결<폭행치사>
<판결요지>
-가. 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하며 이 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나 이는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니다.
-나. 2인 이상이 상호의사의 연락없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 동시범 등의 문제는 제기될 여지가 없다.
-다. 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분 할 수 있는 사람의 승낙을 말한 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
6. 추정적 승낙 관련판례
<판결요지>
사문서의 위ㆍ변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성ㆍ수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위ㆍ변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위ㆍ변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다.
<해설>
추정적 승낙이란 명시적ㆍ묵시적 승낙 등 현실적 승낙이 존재하지 않지만, 행위 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았다면 당연히 승낙할 것으로 예견되는 경우를 말한다. 추정적 승낙이 성립하기 위해서는 피해자의 명시적ㆍ묵시적 반대의사가 없고, 현실적 승낙을 받는 것이 불가능하고, 처분할 수 있는 법익에 대한 승낙이어야 하고, 객관적으로 승낙이 추정되어야 한다. 사례에서 A의 현실적 승낙을 받는 것이 불가능하지는 않았으므로 추정적 승낙이 인정되지 않는다.
ㄹ. 결론 및 나의생각
요건을 갖춘 추정적 승낙에 의한 행위는 피해자승낙에 의한 행위와 마찬가지로 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다고생각한다. 추정적 승낙에 있어서 피해자의 ‘현실적인’승낙은 존재하지 않는 까닭에 제24조를 준용할 수는 없다고 보고 추정적 승낙에서 구성요건 해당성을 조각하는 경우란 있을 수 없다고 생각한다.
피해자의 승낙은 가해자에 대한 불법여부를 개인 시민(피해자)에게 줌으로써 시민의 인권 확대, 자율적인 사적 영역의 존중 등의 효과를 나타낼 수 있다. 즉 개인적 자유의 성격을 내포하고 있다고 볼 수 있다. 반면, 사회적 법 질서적 국가 입장에서 피해자의 승낙은 시민의 자율적 영역을 과하게 인정하게 되면 국가의 법질서를 해치게 되고 사회상규에 반한 비윤리적 행위까지 개인의 자율에 맡기게 되는 터라 국가에서 제한하는 ‘피해자의 승낙’이 바람직 하다고 생각한다.

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