[경찰행정학] 형법에 관해서

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목차

1.정당방위의 형법적 근거

2.정당방위의 개념

3.정당방위의 근거

4.정당방위의 성질

5.정당방위의 성립요건

6.정당방위의 제한

7.과잉방위와 오상방위

본문내용

상과잉방위의 문제가 된다.
②방위행위의 상당성 결여
과잉방위가 성립하려면, 방위행위는 필요성(필요정도의 초과)과 요구성(사회윤리의 제한)이 결여되어야 한다. 과잉행위는 정신적 불안상태인 심약적 충동에서 비롯된 것이어야지 공격성향적 충동에서 비롯된 것이어서는 안된다.
5)효과
①형벌감면적 과잉방위[형법 제21조 제2항]
과잉방위에서 방위자의 과잉행위에 대해 과실이 없거나 경미한 경우에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
②불가벌적 과잉방위[형법 제21조 제3항]
방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분, 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다. 즉, 과잉행위가 적법행위의 기대가능성이 없는 경우에는 책임이 조각된다.
(2)오상방위
오상방위란 정당방위의 객관적 전제사실이 존재하지 않음에도 불구하고 행위자가 그것이 존재하는 것으로 오신하고 방위행위로 나아간 경우를 말한다. 오상방위는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 관한 문제이다. 이 경우 위법성인식의 체계적 지위에 관한 다수설인 법효과제한적 책임설에 의하면 책임고의가 조각되나, 과실범으로서의 처벌은 가능하다.
【판례】가사 피해자인 공소외인에게 피고인을 상해할 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었다고 가정하더라도 원심이 인정한 사실자체로 보아도 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유로서 피고인의 정당방위의 주장을 배척하였음은 역시 오상방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.(68도370 판결이유 中)
(3)오상과잉방위
1)의의
방위자가 현재의 부다안 침해가 없음에도 불구하고 있다고 오신하고(오상방위) 상당성을 초과하는 방위행위(과잉방위)를 한 경우
2)법적 성질
-학설
①오상방위와 동일하게 취급하되, 엄격책임설에 따라 고의범에서의 금지착오의 문제로 해결해야 된다는 견해와 제한적 책임설에 따라 과실범의 문제로 해결해야 한다는 견해(다수설)로 나뉜다.
②과잉성을 인식한 협의의 오상과잉방위는 과잉방위로, 착오로 그 정도를 초과한 광의의 오상과잉방위는 오상방위로 처리해야 한다는 견해
③과잉부분을 고의로 행하였다면 고의범이 성립되고, 과잉부분을 과실로 행하였다면 결과적 가증범을 인정해야 한다는 견해
⇒오상과잉방위의 경우 방위자의 심리상태는 정당방위자와 동일하고, 오상방위의 본질이 현재의 부당한 침해가 존재하지 않음에도 불구하고 이를 있다고 오신한 데이 있으므로 다수설이 타당하다.
3)형법 제21조 제2항·제3항 적용여부
-학설
①오상에 대하여 과실이 있는 때에는 적용될 수 없지만, 과실이 없는 때에는 적용해야 한다는 견해
②동 규정은 과잉방위에 대해서만 적용되므로 오상과잉방위에는 적용할 수 없다는 견해(다수설)
③원칙적으로 적용될 수 없지만, 예외적으로 오상과잉방위를 하게 된 데에 피해자가 원인을 제공한 경우에는 제21조 제3항에 의한 면책은 가능하다는 견해
⇒과잉방위규정은 정당방위상황을 전제로 하는 것이므로 다수설이 타당하다.

키워드

형법,   정당방위,   형법적근거