공용제한과 행정구제

본문내용

재산권보장이론의 측면에서 심도있게 다루고 이를 예외적이나마 긍정하면서 법 제21조에 대한 헌법불합치결정을 내렸다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다.
_ 그러나 앞서 언급했듯이 첫째, 보상이 필요없는 사회적 기속과 보상을 요하는 공용제한과의 구별기준에 대한 논의가 미흡하고, 둘째 구역지정 후 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 원칙적인 경우에도 사안에 따라서는 수인의 기대가능성이 없는 특별희생을 야기할 수 있어 보상을 요하게 된다는 가능성을 일률적으로 부정하고 있으며, 셋째 보상규정이 없는 법 제21조가 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반된다고 하는 논리는 헌법 제23조의 재산권규정의 구조와 법리 및 불가분조항의 원칙과 비례의 원칙 등의 내용에 부합되지 아니하며, 넷째 헌법 제23조 제2항에 따른 재산권의 사회적 제약을 재산권의 '내재적 한계'라고 표현함으로써 기본권의 내재적 한계와 기본권에 대한 외부적 제한으로서의 헌법적 제한 내지 한계를 혼동하고 있으며,주13) 다섯째 구역지정행위제도 자체는 토지재산권의 사회적 기속성을 구체화한 것으로서 합헌적 규정이므로 단순위헌이 아닌 헌법불합치결정을 내린다는 논리는, 지정행위가 사회적 기속 뿐아니라 공용제한에 해당할 수도 있으므로 당연히 불가분조항의 원칙에 따라 보상규정이 있어야 하는데 없으므로 구역지정행위 자체와 법 제21조가 이미 위헌이라는 점에 비추어보면 설득력이 없고, 여섯째 입법촉구를 하면서 실지조사 등 많은 준비기간이 필요하다는 등의 이유로 입법자에게 보상법률제정에 대한 기한을 부과하지 않고 있는데, 이는 개발제한구역과 관련한 문제들에 대하여 이미 많은 논의와 연구 및 조사가 이루어졌으며, 해당 토지소유자들은 이미 오랫동안 말할 수 없는 고통을 받아왔고, 그동안의 헌재의 헌법불합치결정에 대하여 많은 경우 입법자[294] 가 아무런 개선조치를 취하지 않은 채 방치하고 있다는 사실 등에 비추어 볼 때 입법촉구의 효과를 반감시키는 결정유형이라고 아니할 수 없으며, 일곱째 재산적 '손실'이 아닌 '손해'라는 용어를 사용함으로써 적법한 재산권 침해에 대한 전보로서의 손실과 불법(위법과 고의 또는 과실)한 침해에 대한 전보로서의 손해와의 구별을 모호하게 하는 등 많은 문제점을 헌재결정은 지니고 있다.
주13) 기본권의 내재적한계와 기본권의 헌법적 법률적 제한과의 관계에 대하여는 허영, 전게서, 265면 이하 참조.
_ 사실 앞서도 언급했듯이 원칙적으로는 단순위헌결정을 내리고, 이에 따라 행정청에서는 해당구역지정을 취소 내지 해제해야 할 것이다.주14) 그러나 그럴 경우 발생되는 여러 혼란과 문제점, 예컨대 법 제21조 자체가 전부 무효가 됨으로써 모든 구역지정이 - 그로 인한 재산권의 제한이 특별희생에 해당하는지 일반희생에 해당하는 지에 관계없이 - 취소 내지 해제되게 되어 공익을 심각히 해칠 수 있고, 이 경우 - 주지하는 바와 같이 위헌결정의 효력은 당해사건 및 기타 소송이 제기된 사건에 까지 소급적으로 미치므로 적어도 이러한 사건들과 관련하여 - 그동안의 희생에 대한 보상여부가 문제가 될 수 있는 등 많은 법적 혼란이 예상되므로 헌법불합치결정을 내린 것은 불가피했다고 본다. 이와 관련하여 반대의견은 위헌결정에는 소급효가 없고 장래효만 있으므로 단순위헌결정을 내리더라도 문제가 없다고 하나, 앞서도 언급했듯이 단순위헌결정의 경우에는 법 제21조 자체가 무효가 되어 사라지게 되므로 소급효를 인정하지 않는다 하더라도 이는 이미 종료된 사안, 즉 지금까지의 재산권에 대한 제한에 대하여 효력이 미치지 않는다는 것이지 장래에 향하여 구역지정을 해제시키는 것을 부정하는 것은 아니며, 아울러 앞서 언급한 바와 같이 대법원주15) 과 헌재주16) 는 그동안 위헌결정의 효력을 꾸준히 소급적으로 확대시켜 왔기 때문에 사실상 위헌결정의 효력은 소급적이라고 해도 과언이 아니다.
주14) 여기서 취소 해제 대신에 보상의 근거규정없이도 보상으로 대신할 수 있느냐 하는 문제가 - 소위 수용유사침해법리와 관련하여 - 제기될 수 있는데, 이는 원칙적으로 허용될 수 없다고 본다. 수용유사침해법리에 대하여 자세한 것은 정연주, 재산권보장과 수용유사침해, 고시연구, 91.5, 103면 이하 참조.
주15) 대법원은 그동안 법률에 대한 위헌결정의 효력을 꾸준히 확대시켜 왔다. 예컨대 대법원은 ① 당해 사건에 한한 소급효(1991.6.11, 90다5450), ② 위헌제청을 불문하고 법원에서 그 법률의 위헌 여부가 다투어지고 있는 모든 사건에 대한 소급효(1991.12.24, 90다8176), ③ 위헌법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계류된 모든 일반사건에 대한 소급효(1992.2.14, 91누1462), ④ 법률에 대한 위헌결정 이후에 소송이 제기된 일반사건에 대한 효력(1993.1.15, 92다12377)를 인정함으로써 이제 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 당해 법률을 사실상 무효로 만드는 효과를 가지게 되었다고 해도 과언이 아니다.
주16) 예컨대 1993.5.13, 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 92헌바50(병합).
_ 끝으로 보상의 대상과 방법 등은 기본권의 행사와 제한에 관한 본질적 사안이므로[295] 법률유보의 원칙과 법률의 명확성 및 예측가능성의 원칙에 따라 입법자가 법률로 구체적이고 명확하게 규정해야 하는 것이 원칙일 것이다. 그러나 개발제한구역지정의 경우 단순한 사회적 기속에 속하는 경우와 공용제한에 해당하는 경우의 두가지로 구별될 수 있는데, 그 구별기준도 명확하지 않고, 개발제한구역의 특성상 구체적 상황에 따라 그 효과가 다양하기 때문에 입법자가 보상의 대상 등에 대하여 일률적이고 더 이상의 구체화가 필요없이 명확하게 규정하는 것은 사실상 불가능하므로, 어느 정도의 불명확성과 추상성은 불가피하다고 본다. 이에 따라 구체적인 사안에서 행정청이 보상을 요하는 경우와 그렇지 아니한 경우를 결정하고 이에 대하여 이의가 있는 재산권자는 행정청에 의한 법해석과 법집행의 위법을 이유로 최종적으로 법원의 판단에 따라 구제받을 수 있을 것이다. 물론 보상규정 등 법률자체에 명백한 하자가 있다면 또다시 헌재의 판단대상이 될 것이다.

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공용제한과 행정구제,   공용제한,   행정규제