범죄참가형태와 공범체계론

목차

_ Ⅰ. 범죄삼가형태와 정범 및 공범

_ Ⅱ. 공범의 입법방식(범죄삼가형웅의 규율방식)
_ 1. 단일정범체계
_ 1) 의의 및 사적 전개
_ 2) 입법예에 대한 고찰
_ 3) 비판적 고찰
_ 2. 정범, 공범 분해형식

_ Ⅲ.결

본문내용

60조에서 비롯된다. 이것이 1851년 독일제국형법전에 그대로 전승되었던 것이다. 이에 따라 오늘날 대부분의 국가에서는 分離된 犯罪參加形態를 취하고 있다.
_ 독일형법을 비롯하여 스위스형법, 프랑스형법, 폴란드의 1933년 형법, 1937년의 스위스형법, 1950년의 이집트형법, 1950년의 체코형법, 1951년의 유고 형법, 일본형법도 客觀的 觀點예 따라 正犯과 共犯을 구분하고 있다.
_ 그러나 이러한 立法의 共犯規定이 모두 동일한 것은 아니다. 예를 들면 프랑스 刑法 第59條 本文이 '重罪(crime) 또는 輕罪(deilt)의 共犯(complices)은 그 重罪 또는 重罪의 正犯(auteurs)과 동일한 刑에 처한다.'라고 한 것과 같이, 共犯의 刑을 正犯과 刑과 동일하게 규정한 立法도 있고,주96) 우리형법 제31조, 日本刑法 제61조, 스위스형법 제24조 1항, 폴란드형법 제28조 등과같이 敎唆犯의 刑을 正犯에 준하도록 한 立法도 있다. 다시 幇助犯에 대해서 우리형법 제32조 2항, 日本刑法 제63조, 이집트刑法 제47조 1항(但, 單純幇助罪에 대해서)과 같이 그 刑을 必要的 減輕主義를 채택하거나, 혹은 스위스형법 제25조, 유고형법 제20조 1항과 같이 任意的 減輕主義로 한立法도 있고, 폴란드형법 제28조와 같이 幇助犯의 刑을 正犯의 刑에 준하도록 한 立法도 있다.
주96) 獨逸刑法 제31조, 이집트형법 제46조, 敎唆犯에 대한 유고형법 제19조 1항도 이러한 立法體系이다;解盛根, 共同正犯의 理論, 24면.
_ 이와같이 正犯과 共犯의 處罰과 規定內容에 있어서는 다소의 차이가 있으나 기본적으로 正犯과 共犯을 구별하고 있는 점은 원칙적으로 一致한다고 하겠다.
_ 英美法에서도 犯罪參加形態를 순전히 客觀的인 觀點에 따라 세분하고 있다.주97)
주97) 英美法에서는 자기 손으로 직접 犯行을 실현하는 사람만을 이른바 '제1급의 主犯'(pricipali n the first degree)이라 하여 正犯으로 취급하고, 共同正犯에 상당하는 것을 '제2급의 主犯'(principa1 in the second degree)이라 한다. 그리고 敎唆犯과 幇助犯에 해당하는 것을 '事前從犯(accessory bferore the fact)'이라고 하여 犯人隱匿罪에 따위에 상당하는 '事後從(accessory after the fact)'과 대칭시키고 있다. 그밖에도 間接正犯에 해당하는 제도로 '無罪人을 道具로 한 主犯(prin-clpal by the means of aninnocent agent)'이 있다; La Fave/Scott, Criminal Law, 1985, p.495.
_ 그러나 전술한 것처럼 美國模範刑法典은 이러한 英美法의 전통과 달리 單一正犯槪念에 접근하고 있음은 흥미롭다고 하겠다.주98)
주98) 金日秀, 267면.
_ 이와같은 分離形式에 대해서는 單一正犯體系를 지지하는 견해는 다음과 같은 비판[177] 을 제기하고 있다.주99) 첫째, 分離形式에 있어서 解釋論의 優越性의 問題이다. 즉, 共犯體系는 法外의 槪念的 浪費를 필요로 해서 보다 實質的인 利益은 없게 될 것이다. 둘째는 暈刑의 無視라고 하는 점이다. 즉 參加形式의 本來的 目的은 각 參加者의 不法과 責任에 대응하는 刑의 個別化에 있지만, 분리체계에 있어서는 解釋論의 支配에 의해서 量刑의 問題는 論議에 中心에 있지아니하며, 나아가 固定된 法定刑에 의해서 그 論議가 방해되고 있는 것이다. 세째는 分離形式에 있어서의 共犯의 處罰根據의 展開이다. 즉 正犯과 共犯과의 價値的 格差의 結果 이러한 基本的인 問題 다시말하면 正犯과 共犯의 區別問題에 몰두하고 있는 결과, 共犯의 處罰根據에 대해서는 여전히 상호대립을 계속하고 있는 것이다. 네째는 分離形式을 파괴하는 現象의 存在이다. 즉 間接正犯이라고 하는 槪念에서는 單一正犯思想이 내재되어 있으며, 특히 '正犯의 背後의 正犯' 및 共謀共同正犯이라고 하는 槪念은 오로지 單一正犯體系에서 타당한 것이기 때문이다. 또한 分離形式에 있어서도 過失犯에 있어서는 單一正犯原理를 긍정하고 있다는 것이다.이와같은 비판에 주목할 점이 많다고 생각되며 특히 體系的인 觀點으로부터의 批判은 共犯體系의 內部에 限定되어 있던 종래의 共犯理論에 反省을 촉구하고 있다고 할 것이다.
주99) 高橋則夫, 76-77면.
Ⅲ. 結
_ 결국 어떠한 共犯體系를 택하는가 하는 것은 순전히 그 나라의 立法政策의 문제라고 볼 수 있으나, 전통적인 正犯과 共犯의 區別體系에 있어서도 廣義의 共犯의 犯罪性과 可罰性이 개개 共犯者 各自의 行爲를 기초로 論해야 한다는 單一正犯體系的인 要素를 수용하고 있는 경우가 나타나고 있다는 점이다.주100)
주100) 그 例로서 첫째 狹義의 共犯의 可罰性이 正犯의 可罰性과 독립한다는 취지의 立法(폴란드형법 제28조, 이집트형법 제48조, 체코형법 제7조), 둘째 刑의 加重, 減輕 또는 阻却하는 人的事由 내지 關係는 이를 具備하는 正犯, 敎唆犯, 幇助犯에 대해서만 고려한다는 취지의 立法(우리형법 제33조 但書, 日本刑法 제65조 2항, 224조 2항, 스위스형법 제25조 2항), 그리고 正犯의 實行行爲가 없는 경우에도 敎唆의 未遂를 處罰하는 立法(우리형법 제31조 2, 3항, 스위스형법 제25조 2항, 폴란드형법 제29 제1항)등이 있다.
_ 특히 共犯의 處罰根據와 관련해서 共犯의 處罰根據에 관한 學說이 종래의 責任加[178] 擔說, 不法加權說로 부터 正犯行爲를 통해서 法益侵害를 實現하는 共犯行爲 자체의危險性에서 구하는 惹起說 또는 因果共犯論으로 多數의 見解가 이동하고 있는 것은 바로 形式的인 正犯과 共犯의 分離形式에서 單一正犯體系로의 移行을 의미한다는 見解는 주목할 만하다고 하겠다 .주101)
주101) 高橋則夫, 85면.
_ 이러한 刑事立法의 傾向은, 결국 共犯은 각자의 고유한 行爲를 基礎로 그 犯罪性과 可罰性을 論해야 한다는 것을 의미하며, 共犯立法의 두가지 경향은 서서히 상호적으로 보완하고 있다는 것을 보여주고 있으며, 나아가 共犯의 從屬性과 獨立性 論爭의 限界를 말해주며 이는 곧 共犯立法의 두가지 方式에 공유할 수 있는 共犯의 獨自的인 處罰根據의 存在可能性을 암시한다고 할 수 있다.

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