금전채무집행에 있어서 우선주의 평등주의 집단우선주

목차

Ⅰ. 서 논

Ⅱ. 우선주의, 평등주의, 집단우선주의 개관
1. 우선주의(우선배당주의, 압류우선주의라고도 한다)
2. 평등주의(평등배당주의, 압류평등주의라고도 한다)
3. 집단우선주의(군단우선주의라고도 한다)

Ⅲ. 우리 강제집행법에 있어서의 평등주의

Ⅳ. 우선주의, 평등주의, 집단우선주의의 비교

본문내용

나 支給不能(破産法 제116조, 제117조)에 이르렀을 때, 비로소 破産制度에 의한 平等辨濟에 의하여 各債權者에게 損失을 分擔시켜야 할 것임에도 불구하고 强制執行에서 平等主義를 採用하는 것은, 마치 强制執行에 있어서의 押留를 破産制度에 있어서의 支給停止나 支給不能과 同一視하는 것이 되어, 이는 强制執行과 破産制度가 分化되고 있는 法制에서는 調和될 수 없고 不合理한 것이 된다.주46)
주46) 雉本朗造, 前揭書, 488面 以下; 三ケ月章, 前揭書, 347面 以下.
_ 그러나 이에 대하여 平等主義論者는 다음과 같이 反論하고 있다. 債務者의 支給手段이 不足한 경우의 平等辨濟는 破産制度에 의하고 債務者의 支給手段이 不足하지 아니하는 경우에는 强制執行에서 優先主義에 의하여야 한다고 하는 論理는 抽象論에 지나지 아니한다. 왜냐하면 破産節次는 規模가 크고, 複雜한 節次로 되어 있고 많은 時間과 費用을 必要로 하며, 小破産의 경우(破産法 제330條以下)에도 破産管財人이 있어야 할 뿐 아니라, 그 機構나 節次의 簡易化에도 限界가 있다. 따라서 抽象的인 考慮만 가지고 債務者의 支給手段不足의 경우에 債權者의 數나 債務者의 財産의 多寡을 묻지 아니하고 平等主義辨濟를 위하여 언제나 破産節次에 의하여야 한다는 結論을 導出하는 것은 實際上의 政策으로서는 不合理하다. 오히려 債權者의 數나 債務者의 財産이 적은 경우에는 規模가 크고 複雜한 破産節次 보다도 平等主義의 强制執行이 훨씬 簡便하고 妙味가 있다.주47) 實際上의 問題로서는 一般破産主義를 採用하면서 平等主義의 强制執行을 採用하고 있는 現行法下에서도 債權者의 選擇에 따라서 破産節次나 强制執行을 選擇할 수 있도록 한 것은 결코 不合理한 것이 아니라고 할 수 있다.
주47) Fragistas, a.a.O., S.75; 兼子一, 强制執行法(1951), 166面 以下.
_ (6) 優先主義下에서는 最初에 押留한 債權者를 押留質權에 의하여 保護하므로 그는 破産開始申請의 必要性을 느끼지 아니한다. 그러나 平等主義下에서는 債權者[557] 가 어차피 債權者의 競合을 考慮하여야 하므로 押留보다도 破産申請을 澤하는 傾向이 있다고 優先主義論者는 主張한다.
_ 그러나 이에 대하여 平等主義論者는 다음과 같이 反論하고 있다. 强制執行에 있어서 平等主義를 採用하게 되면 破産을 申請하지 아니하더라도 破産과 같은 機能을 期待할 수 있으므로, 平等主義야말로 破産을 沮止하는 方向으로 機能한다고 主張한다. 뿐만 아니라 優先主義下에서는 押留에 先着하지 못하여 不利益을 받게 되는 「後順位」 債權者들이 債權者取消訴訟을 提起하여 自己보다 先着한 押留債權者의 押留를 排除하려고 하는 경우가 많이 생기게 된다고 主張한다.주48)
주48) Jaeger, Aus der Praxis des Konkurs-und Vergleichsverfahren, 1929, S.147.
_ (7) 優先主義下에서는 債權者가 押留에 先着하기만 하면 押留優先權을 取得함으로써 强制執行의 機能을 確保할 수 있으므로, 債權者가 信用을 提供하는 경우(Kreditgewahrung)에 約定質權이나 기타의 擔保權을 取得해서 自己의 債權을 保全하려고 하는 것을 沮止할 수 있어서 信用制度를 助長하는 長點이 있다고 主張한다. 즉 平等主義下에서는 强制執行節次에 先着하더라도 他의 債權者의 執行加入에 의한 配當額의 不確定을 被하기 위하여 債權者들은 미리 質權이나 讓渡擔保나 기타 擔保權을 取得하여 그 債權을 保全하려고 하므로 對人信用의 面에서 優先主義가 優越하다는 것이다.주49) 이에 대하여 平等主義論者는 優先主義를 採用하게 되면 債務者의 財産狀態가 急變하는 경우에는 다른 債權者가 押留에 先着하는 경우를 두려워하여 長期信用提供을 忌避하게 될 것이라고 反論한다.주50) 그런데 現代經濟社會에서는 銀行의 信用提供에 物的 擔保를 隨伴하는 것이 通例이므로 優先主義를 採用하느냐 平等主義를 取하느냐는 對人信用에 決定的인 影響을 미치는 것이 아니다.주51)
주49) 雉本朗造, 前揭書, 492面 以下.
주50) 兼子一, 前揭書, 166面 以下.
주51) Fragistas, a.a.O., S.72.
_ (8) 結論的으로 優先主義와 平等主義는 어느 한 쪽이 立法論的으로 보아서 훨씬 優越하다고 성급하게 結論을 내릴 수 없다.
_ 抽象的 理論的으로는 優先主義가 强制執行의 機能向上에 보다 適合하고 또 立法技術的으로 보아서도 複雜한 配當節次를 必要로 하지 아니하고 優先權의 順位대로 配當하므로 節次構造가 簡明하다는 커다란 長點이 있음을 否認할 수 없다.
_ 그러나 平等主義의 强制執行節次에 오랫동안 慣行되어 온 우리나라에 있어서 갑자기 優先主義로의 急轉換에는 그 精神的 風土에서 反撥을 사게 될 것이고, 「時間에 있어서 優先하는 者는 權利에 있어서도 優先한다」(prior tempore potior iure)[558] 는 原則은, 法律行爲에 의하여 擔保權이 設定되어 있는 경우에 承認될 수 있을 것이다. 이 경우에는 公示의 原理에 의하여 누구나 擔保權이 設定되어 있다는 것을 알 수 있기 때문이다. 그러나 數人의 債權者가 自由롭게 押留할 수 있는 債務者의 財産의 存在를 믿고 있는 경우에는 똑같이 信賴하고 있던 者는 同一한 危險을 負擔해야 할 것이다. 즉 債權者間에는 危險共同體(Gefahrengemeinschaft)가 存在하는 것이다. 한 사람의 債權者가 强制執行에 先發했다고 해서 이 危險共同體에서 빠져 나가는 것은 不公平한 것이고 正當하지 못하다. 뿐만 아니라 優先主義와 平等主義의 問題는 終局的으로는 時代思潮와도 關係가 있다. 즉 優先主義下에서의 優先權은 當事者가 機先을 制壓함으로써 얻어지므로 個人의 自由競爭에 重點을 두는 個人主義的 自由主義的 時代思潮와 잘 調和된다. 이에 反하여 平等主義는 個人의 自由競爭에 맡기지 아니하고, 國家가 全債權者에게 平等하게 辨濟를 받도록 하게 한다는 社會本位的 時代思潮와 잘 調和된다고도 할 수 있다.
_ 이리하여 優先主義에로의 轉換에 問題點이 있다면, 强制執行法의 改正에 있어서는 平等主義의 土臺를 維持하면서 그 缺陷을 是正해 나간다는 現實主義的인 態度도 無難하리라고 믿는다. 이에 대한 具體的 方案에 관한 考察은 다음 機會로 미루기로 한다.

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