손해의 개념과 인간의 존엄성

목차

I. 법철학적 사색을 위한 화두(話頭)

II. 문제의 상황과 문제의 인식

III. 부모의 손해배상청구권과 자(子)의 기본권

V. 새로운 해결책의 법철학적 모색: 입법의 필요성

본문내용

법규범의 기능과 전체체계에 지배되어서 합헌적인 해석이 가능한 고유한 법적 의미내용을 획득한다. 특히 이러한 해석은, 법개념이 재산이 아닌 인간에 관련될 때, 중요하다.
2. 손해배상청구권의 인정과 기본권침해
부양의무을 손해로 정하는 것이 자의 기본권침해가 아니라 하더라도, 부모에게 손해배상청구권을 법적으로 인정하려면, "원치 않은 아이"라는 사실이 입증되어야 한다. 이와 같이 법적으로 입증을 강요하는 것이 기본권침해가 된다고 할 것이다. 왜냐하면 손해배상청구권을 법적으로 인정하는 것은 아이의 생명권을 직접적으로 문제시해야 할 뿐만 아니라 원치 않은 아이라는 사실을 입증하는 것은 아이를 차별하거나 또는 아이에게 "원치않은 아이"라는 낙인을 찍기 때문이다.
법질서가 의료계약상의 의무을 위반해서, 즉 불임계약상의 불임조치를 제대로 취하지 아니하여 아이의 생명이 저지 또는 말살되지 않았다는 비난이 법적으로 주장되고, 이에 관한 주장을 적법한 것으로 인용하여 손해배상청구라는 형식으로 법질서가 계약불이행자를 제재하고 국가가 이를 법적으로 강제실현하도록 하는 것을 인용한다면, 이것은 헌법으로 보장되고 있는 아이의 존엄성에 반하게 될 것이고 또 이러한 결과는 헌법 제10조가 규정하고 있는인간의 존엄성을 보장해야 할 국가의 의무에 위배될 것이다.
인간의 생명은 최고의 가치로서 향수되어야 하고, 이는 우리 헌법(제10조 참조)과 민법(제752조 참조) 및 형법(제250조이하 및 제269조 이하 참조)에 의하여 보호되고 있다. 아이(子)가 스스로 표현하거나 그의 권리를 주장할 수 없다하더라도 그의 생명권은 법질서에 의하여 무제한적으로 인정되고 어떠한 경우에도 의문시되어서는 안될 것이다. 그러므로 아이(子)가 인간으로서 존엄을 요구하는 것은 당연하다. 자(子)의 생명권을 절대적 권리로 보장하고 있는 법질서의 입장에서 볼 때, 법이 제3자(의사)가 아이(子)의 생명을 계약적 의무에 위반하여 폐기하지 않았다는 사실을 그 제3자에 대한 법적 비난으로서 주장할 수 있도록 보장하고, 나아가서 국가기관인 법원과 행정관청이 스스로 이러난 비난을 수행하고 또 공적 수단에 의하여서만 직접 집행될 수 있는 제재를 그 제3자에 대한 손해배상의 형태로 가하는 것을 허용한다면, 이것이 손해배상법의 형식상 당연한 귀결인 것같이 보이지만, 그것은 실질적으로 헌법과 법의 일반요청에 반하는 것이다. 아이(子)가 출생한 이후 부모가 그 아이(子)를 원치 않았다는 사실을 주장해서 얻게 될 경제적인 이익과 아이의 생명권 사이에는 근본적인 갈등이 야기된다. 이 갈등이 제3자가 아이의 부양을 책임지는 것이 오히려 아이(子)의 이익으로 된다는 경제학적 논증에 의하여 제거될 수 있는 것처럼 보이지만, 제3자의 동일한 행위가 부모의 입장에서 보면 손해를 야기하는 유책한 행위이었지만, 아이(子)의 입장에서 보면 그의 생명을 구해준 행운의 손길이었다는 사실을 오인해서는 안된다. 아이(子)가 스스로 그의 생명을 부정하는 모순적인 태도를 취하지 않는다고 한다면, 그 아이(子)는 제3자가 자기 생명을 저지하지 않았다는 것을 이유로 부모가 그 제3자에게 손해배상을 청구하는 것을 허용하지는 않을 것이다. 불임수술을 목적으로 하는 의료계약이 제대로 이행되지 않았을 때, 즉 의료계약불이행이 없었더라면 부모가 얻을 수 있었던 이익과 법공동체가 생명권을 무제한적으로 승인해 줄 것을 요구하는 아이(子)의 권리간의 대립에서 아이(子)의 생명권이 우선한다는 것은 두말할 필요조차 없는 것이다.
물론 모든 불임수술이 소급해서 법적 무가치판단을 받아야 한다는 것은 아니다. 불임수술이 실패하여 완전한 사회구성으로서 아이(子)가 태어나는 경우에만 불임수술은 소급적으로 법적 무가치판단을 받아야 할 것이다. 왜냐하면 아이(子)의 생명이익에 상충하게 될 때, 의료계약위반의 결과로서 아이(子)에 대하여 부담하게 될 부양 및 기타 의무를 손해로 배상청구하는 부모의 권리는 제한되어야 하기 때문이다. 불임수술을 목적으로 하는 의료계약에 있어서 채무불이행으로 인하여 이른바 "원치 아니한 아이(子)"가 출생한 경우, 계약상대방에 대하여 부양 및 기타 의무의 비용을 손해로서 구하는 부모의 배상청구권은 아이(子)의 생명을 말살하지 않았다는 비난을 전제로 하고 있고 또 아이(子)의 존재 그 자체를 직접적으로 문제삼고 있기 때문에 법적으로 인정되어서는 아니 될 것이다.
V. 새로운 해결책의 법철학적 모색: 입법의 필요성
새로운 문제에 직면에 우리의 시각은 먼 과거로 거슬러 올라갔다가 다시 미래를 향한다. 이러한 과정속에서 우리는 한편에서는 현재에 실효성(實效性)을 상실하고 있는 개념적 모형은 버리고, 다른 한편에서는 과거의 어떤 시기에 버렸던 가치들을 재음미해서 새롭게 인식하는 것을 시도해야 할 것이다.
의료기술과학의 발전은 종전과는 다른 새로운 법형성을 위한 계기를 제공해주고 있다. 플라톤이 주장하였던 어린이에 대한 공유사상(公有思想)을 어린이에 대한 부양의무는 그 어린이를 낳은 부모에게만 있는 것이 아니라 인간공동체 그 자체에 있다는 정도로 이해한다면, 의학발전으로 인하여 플라톤의 공유사상이 적극적으로 실현되어야 할 기본적 전제가 조성되었다고 말할 수도 있겠다. 의학의 발전은 체외의 인공수정에 의한 인간탄생 뿐만 아니라 유전자복제에 의한 인간탄생도 가능하게 만들고 있다. 이러한 상황에서 생물학적인 의미의 부(父)만이 아이에 대한 부양의무를 부담한다는 종전의 소박한 법적 사고방식은 난관에 봉착할 것이 틀림없다.
마찬가지로 도덕적 또는 윤리적으로 비난받는 행위를 한 사람만이 손해배상의 의무를 부담한다는 개인주의적 책임법사상(個人主義的 責任法思想)도 변경되어야 할 것이다. 불법행위법의 특징적인 속성으로서 유책주의원칙(Schuldprinzip)은 그 의미를 상당히 상실해가고 있다. 게다가 오늘날 불행과 불법을 구분하는 기준은 점점 모호해지고 있다. 이러한 맥락에서 의학발전의 결과로서 운명적인 실수(?)로 태어난 불행한 어린이를 보호하고 재정적으로 지원하기 위한 이른바 불행손해를 분산시킬 수 있는 사회보험으로서 의료복지재단을 설립하는 것도 신중히 검토해보아야 할 것이다.

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