(민사소송) 청구의 객관적병합의 개념과 학설과 판례의 입장에 관한 고찰
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소개글

(민사소송) 청구의 객관적병합의 개념과 학설과 판례의 입장에 관한 고찰에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ 개 요

Ⅱ 소의 객관적 병합
1. 소의 객관적 병합의 의의
2. 공격방법의 복수와의 구별
(1) 논의의 전제
(2) 소송물이론
1) 구소송물이론(판례입장)
2) 신소송물이론
① 이분지설
② 일분지설
3) 검토(사견)
(3) 공격방법의 복수의 사례

Ⅲ 병합의 태양
1. 단순병합
(1) 의의
(2) 단순병합의 예
1) 불법행위로 인한 손해배상청구
2) 부진정예비적병합
3) 대상청구
2. 선택적 병합
3. 예비적 병합
(1) 의의
(2) 요건
1) 양립될 수 없는 관계
2) 관련성
(3) 예제
4. 일부판결
(1) 의의
(2) 소의 객관적 병합의 경우
1) 단순병합의 경우
2) 선택적병합의 경우
3) 예비적병합의 경우

Ⅳ 병합청구의 종국판결
▷ 예비적 병합의 적용
1. 일부판결의 가부
2. 판단방법
3. 판단누락
(1) 재판의 누락인가, 판단누락인가의 여부
(2) 학설
1) 재판의 누락으로 보는 견해
2) 판단누락으로 보는 견해
4. 예비적 병합에서 판단 누락에 대한 판례의 입장 변경
(1) 변경 전 판례의 입장
(2) 최근 변경 판례

Ⅴ 사안의 검토

본문내용

소송이 계속중이라 할 것이므로 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다는 취지의 당원 판례(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 80다1882 판결, 1989. 9. 26. 선고 88다카10647 판결, 1992. 10. 13. 선고 92다18283 판결, 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결 등)의 견해는 이를 변경하기로 한다.
다. 그런데 원고들은 이 사건 예비적 청구가 주위적 청구 전체에 대한 예비적 청구인지, 아니면 주위적 청구 중 일부에 대한 예비적 청구인지 등에 관하여 그 의사를 명확히 밝히지 아니하고 있으나, 원고들이 제1심에서 이 사건 주위적 청구 일부에 대하여 승소하였다면 적어도 그 승소 부분과 관련한 예비적 청구 부분은 특별한 사정이 없는 한 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 청구에 대하여 제1심이 판단하였다 하더라도 그 효력이 없다 할 것이므로(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다29065 판결, 1995. 7. 25. 선고 94다62017 판결 등 참조), 원고들이 제1심에서 기각된 예비적 청구에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 청구가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.
이 사건 주위적 청구는 불법 말소된 근저당권설정등기의 회복등기청구와 매매계약에 따른 토지거래허가신청청구인바, 이들 청구 사이의 관계에 비추어 볼 때, 제1심이 이 사건 주위적 청구 중 근저당권설정등기의 회복등기청구를 일부 인용하였다면 적어도 이와 관련된 예비적 청구는 제1심의 심판대상이 되지 않았다고 볼 것이므로(제1심은 이 사건 주위적 청구 중 토지거래허가신청청구를 기각하면서, 이 사건 예비적 청구에 대하여도 판단하여 이를 기각하였는바, 제1심에서 기각된 예비적 청구는 이 사건 주위적 청구 중 토지거래허가신청청구에 관한 것으로 보인다), 원심으로서는 이 사건 주위적 청구인 근저당권설정등기의 회복등기청구 중 원고들이 일부 승소한 부분에 대하여 피고 고선오가 항소를 하여, 원심이 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 취소 부분에 해당하는 원고들의 주위적 청구를 기각하는 경우에는 나아가 이 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하여야 한다고 할 것이다.
라. 그럼에도 불구하고, 원심은 석명권을 행사하여 이 사건 각 청구 사이의 관계를 명확히 밝히지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 예비적 청구에 대하여 전혀 판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 석명의무를 위반하였거나 청구의 예비적 병합에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고 고선오에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 피고 고선오에 대한 나머지 상고와 피고 학교법인 용문학원에 대한 상고를 모두 기각하며, 원고들과 피고 학교법인 용문학원 사이의 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
Ⅴ 사안의 검토
종래 소위 객관적 예비적 병합에 있어서 제1심 법원이 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 아니한 경우에 그 구제방법은 어떻게 할 것인지에 대하여 논란이 되어 왔다. 이는 예비적 병합에 있어서 일부판결이 가능한지 여부와 관련하며 만약 일부판결을 한 경우 그 구제방법과 관련하여 재판의 누락으로 볼 것인지 판단누락으로 볼 것인지의 문제이다. 먼저 소의 객관적 예비적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 잇기 때문에 변론의 분리나 일부판결이 불가능하다는 것이 통설과 판례의 입장이다.
다음으로 만약 일부판결을 한 경우에는 ⅰ) 일부판결이 허용되지 않는 소송에서는 재판의 누락이 있을 수 없으므로 추가판결로 해결할 수 없고 전부판결에 대한 판단누락으로 보아 상소 또는 재심으로 구제해야 한다는 견해와 ⅱ) 주위적 청구에 대한 기각판결로 이미 해제조건 불성취로 확정되었으므로 법원이 추가판결을 하는 데에 아무런 지장이 없다는 이유로 재판의 누락으로 보아 추가판결로 해결하려는 견해로 나뉘고 있었고 다수설은 상소나 재심으로 구제하여야 한다는 입장이었다.
종전의 판례는 "항소심이 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 하면서 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 경우, 항소심이 그 주문에서 '원고의 청구를 기각한다고 한 것은 항소심판결의 주문형식을 이유와 대조하여 검토해 볼 때 원고의 주위적 청구를 기각한 것으로 볼 것이고, 그 주문에 원고의 예비적 청구를 기각한다는 취지가 포함되었다고 볼 수는 없으므로, 항소심이 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 판단누락이 아니라 재판의 누락에 해당하고, 따라서 이 부분은 아직 항소심에 소송이 계속 중이라고 볼 것이어서, 원고의 예비적 청구에 대한 상고는 상고의 대상이 될 수 없어 부적법하다."고 판시하여 재판의 누락으로 보아 추가판결로 구제하여야 한다는 입장이었다.
그런데 변경 전원합의체판결로서 종전의 판례를 변경하여 다수설과 같은 상소나 재심으로 구제하여야 한다고 하였다. 그러하여 이제 판례는 선택적병합과 같이 예비적 병합의 경우에도 재판의 누락이 아니고 판단의 누락으로 보게 되었다. 예비적 병합도 성질상 하나의 불가분의 판결이라고 볼 것이므로 누락된 부분까지 항소에 의하여 항소심에 이심된다고 보고 판단누락(제451조 1항 9호)에 준하여 구제하는 것이 타당하다고 할 것이다.
※ ≪ 참고문헌 ≫
1. 신민사소송법 - 이시윤 | 박영사 | 2003년
2. 민사소송법(호문혁) - 호문혁 | 법문사 | 2003년
3. 민사소송법연습(호문혁) - 호문혁 | 법문사 | 2003년
4. 신 민사소송법 강의 - 최평오 편 | 문성(황동구) | 2002년
5. 민사소송법 - 이명우 | 형설출판사 | 2002년
6. 대법원 2000. 1. 21 선고 99다50422 판결
7. 대법원 2000. 11. 16 선고 98다22253 전원합의체 판결
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  • 등록일2003.12.25
  • 저작시기2003.12
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