불법행위에 관하여

목차

제 1장 불법행위

제1절 서 설
제2관 민사책임과 형사책임
제3관 과실책임과 무과실책임
제7관 불법행위책임과 다른 책임과의 관계

제2절 일반불법행위의 성립요건
제1관 개관
제2관 고의·과실
제3관 책임능력
제4관 위법성
제5관 손해의 발생
제6관 인과관계

제3절 특수불법행위의 성립요건
제1관 개설
제2관 責任無能力자의 감독자의 책임(755조 조문)
제3관 사용자의 책임
제6관 기타의 특수불법행위
제7관 공동불법행위자의 책임

제4절 불법행위의 효과(채무불이행의 효과에 대한 질문)
제1관 금전배상의 원칙
제2관 손해배상의 범위와 금액
제4관 불법행위로 인한 손해배상청구권

본문내용

하나는 현존이익을 정하는 시기이고, 다른 하나는 현존이익의 내용에 관해서이다.
1. 현존이익의 결정시기 현존이익의 결정시기에 관하여서는 ① 반환청구가 있었던 때라는 설(김기선, 이태재), ② 반환청구의 소를 제기한 때라는 설(김현태 337면) ③ 반환할 때이나 소가 제기된 경우에는 그 소의 제기시부터 惡意의 受益者(이득자)로서 책임을 진다는 설(곽, 김주수, 김·안)로 나뉘어져 대립되고 있다.
제1설에 의하면, 반환청구의 소의 제기가 없음에도 불구하고 청구가 있었던 때로부터 악의의 수익자(이득자)로서 책임을 지는 결과로 되어 민법 제749조 제2항과 균형을 잃게 되어 부당하고,
제2설에 의하면, 소의 제기가 있는 경우에만 적용할 수 있으므로 역시 부당하다.
제3설은 원칙적으로 소제기시를 표준으로 하여야 하나, 소의 제기가 없는 경우에는 반환시를 표준으로 하여야 한다는 것으로서, 타당하다고 본다.
2. 現存利益의 내용 「이익이 현존하는 한도」라는 것은, 이익이 현물 그대로 남아 있든 또는 그 모습을 바꾸어서 남아 있든, 이익이 남아 있는 한도에서라는 뜻이다.
(1) 원물반환의 경우
1) 원물반환의 경우에 있어서 문제가 되는 것은 수익자(이득자)가 그 물건을 점유하고 있는 경우이나, 이는 다시 수익자(점유자)가 그 물건을 점유하고 있는 경우이나, 이는 다시 수익자(점유자)가 원물(점유물)에 대한 소유권을 취득하고 있는 경우와 그렇지 않는 경우로 나뉘어져 있다.
물권변동론에서 무인성론을 취하면 수익자가 소유권을 취득함이 원칙이고, 유인성론을 취하면 수익자는 소유권을 취득하지 못하게 된다. 그러나 수익자가 어떤 결과로든지 소유권을 취득하는 경우에는 손실자는 소유권의 부당이득반환청구권을 할 수 있고, 반대의 경우에는 점유를 부당이득으로 하는 반환청구와 소유권에 기인한 물권적 청구권을 동시에 행사할 수 있다. 이 경우, 부당이득반환청구권과 물권적 청구권과의 관계는 서로 별개의 것이 아니라 그 실질에 있어서는 물권적 청구권도 부당이득의 성질을 가지는 것으로 보아야 하며, 제201조 내지 제203조는 부당이득의 특수한 경우라 함이 통설이다(곽, 이태재).
2) 원물반환의 문제가 생기는 경우, 그 반환범위에 관한 무인성론·유인성론의 입장을 나누어 보면 다음과 같다.
① 무인성론의 입장(김기선) 이 경우, 민법은 특별한 규정을 두고 있지 않기 때문에 제747조와 제748조 제1항의 해석에 의하여 정하여져야 한다고 한다. 즉, 무인성론에서 원물반환의 범위는,
ⅰ. 원물이 잔존하고 있음녀 그를 반환한다.
ⅱ. 원물이 훼손된 때에는 그 상태대로 반환하여야 한다. 이 경우, 수익자의 고의·과실은 묻지 아니한다.
ⅲ. 원물의 과실이나 그로부터 생긴 수익도 현존하는 것은 반환하여야 하며, 만약 소비되어 이득으로 변한 경우에는 그 이득을 반환하여야 한다.
ⅳ. 수익자가 그 물건에 관하여 비용을 지출하고 그 결과가 현존하는 때에는 손실자는 상환하여야 한다.
② 유인성론의 입장 이 경우에는 소유권이 원칙적으로 수익자에게 이전되지 않으므로 손실자는 점유의 부당이득을 반환청구할 수 있음은 물론, 소유권에 기인하여 반환청구를 할 수 있다. 그러나, 소유권에 기인한 반환청구는 부당이득의 특칙이라 볼 수 있으므로, 그 범위는 제201조 내지 제203조에 의하게 된다.
이처럼 무인성론과 유인성론의 경우로 나누어 그 반환의 범위를 비교해 보면 무인성론은 이를 반환하여야 하고, 유인성론은 반환할 필요가 없다고 본다. 또, 소유권이 수익자에게 이전되는 경우와 그렇지 않은 경우를 비교해 보면, 무인성론은 제201조 내지 제203조가 적용되는 결과 유인성론보다 결과에 있어서 수익자가 취득한 과실과 수익의 범위만큼 반환범위가 넓어지게 된다.
이와 같은 불합리한 결과가 생기는 것은 민법이 부당이득에 있어서 원물반환에 관한 규정을 두고 있지 않기 때문에 생기는 것이므로, 부당이득으로 인한 원물반환의 경우는 언제나 제201조 내지 제203조가 적용된다고 할 것이다. 따라서 수익자는 원물의 과실수취권이 있고(201조 1항), 원물이 수익자의 책임있는 사유로 멸실·훼손된 경우에는 현존이익의 한도안에서 배상하면 되고(202조), 원물에 대하여 지출한 필요비·유익비의 반환청구권이 있다(203조).
(2) 가액반환의 경우 이 경우은 제748조 1항에 의하여 정하여야 한다. 즉, 이득을 얻음으로써 증가한 재산, 또는 감소를 면할 재산적 이익이 존재하는 때에는 모두 현존이익이 되며, 이를 모두 반환하여야 한다.
(3) 현존이익의 입증책임 부당이익에 의한 수익자(이득자)의 이득은 누가 입증하여야 하는가? 대법원판례는 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 이득은 현존하는 것으로 추정하고 그 밖의 경우는 이를 부정하면서, 이득반환청구권자가 현존이익의 사실을 입증하여야 한다고 한다. 그러나 통설은 수익자의 이득은 현존하느 ㄴ것으로 추정되고, 수익자가 현존이익이 존재하지 않음을 입증하여야 한다는 것이 부당이득제도의 취지에 부합한다고 한다. 이 문제는 입증책임의 일반원칙에 의하여 이득반환청구권자가 현존이익의 사실을 입증하여야 한다고 보는 것이 타당하다.
Ⅱ. 이득자가 惡意인 경우 惡意의 受益者는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고, 손해가 있으면 이를 모두 배상하여야 한다(748조 2항).
1. 반환범위 악의의 수익자의 반환범위에 관해서는 원물반환의 경우는 제201조 내지 제203조의 규정에 의하여 결정하여야 하고, 가액반환의 경우에는 제747조 및 제748조 제2항에 의하여 결정한다.
2. 반환의 내용
(1) 원물반환의 경우 이 경우, 수익자는 수취한 과실을 반환해야 하며, 소비한 때에는 그 대가를 지급하여야 한다. 또, 수익자의 귀책사유로 인하여 목적물이 소멸한 때에는 그 손해 전부를 배상하여야 한다(202조0. 그러나, 필요비·유익비의 반환을 청구할 수 있다(203조).
(2) 가액반환의 경우 이 경우는 수익당시를 표준으로 하여 반환할 가액을 정하고, 이익의 현존 여부를 묻지 않고 언제나 전액을 반환하여야 한다(748조 2항). 즉, 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고, 損害가 있으면 이를 배상하여야 한다.

키워드

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