명의신탁과횡령죄

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명의신탁과횡령죄에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 사실관계 및 문제의 소지
1. 사실관계
2. 문제의 소지

II. 명의신탁과 부동산실명법의 관계
1. 명의신탁의 개념
(1) 명의신탁의 개념
(2) 명의신탁약정
(3) 명의신탁과 법률관계
1) 명의신탁자의 지위
① 소유권유보
② 명의신탁재산처분의 법률관계
2) 명의수탁자의 지위
① 명의수탁자의 의무
② 제3자에 대한 소유권행사
2. 부동산실권리자명의등기에관한법률의 개념
(1) 부동산 실명제도
(2) 명의신탁의 종류별 효력
1) 허용되는 명의신탁
2) 허용되지 안는 명의신탁
① 등기명의신탁(2자간 명의신탁)
② 3자간 명의신탁(중간생략형 명의신탁)
③ 계약명의신탁
(3) 기존 명의신탁의 실명화

III. 수탁자 을이 횡령죄의 주체가 되는지의 여부
1. 형법상 횡령죄의 보관자의 지위
(1) 위탁관계에 위한 점유
(2) 법률상의 보관자
2. 명의신탁약정의 유효성
(1) 명의신탁의 성립
1) 당사자간의 합의
2) 명의이전과 공시
(2) 명의신탁의 유효여부
1) 명의신탁무효설
2) 상대적권리이전설(내외구분설)
3) 소결
3. 사안의 적용

IV. 조립식 건물이 횡령죄의 객체가 되는가의 여부
1. 형법상 횡령죄의 객체
(1) 재물
(2) 타인소유
2. 신탁부동산을 처분한 수탁자의 죄책
(1) 횡령죄긍정설
(2) 횡령죄부정설
1) 불법원인급여설
2) 불법원인위탁설
(3) 판례
(4) 소결
3. 사안의 경우 갑과 을의 죄책

V. 사안의 해결
1. 조립식 건물의 소유권 변동의 정리
2. 갑과 을의 죄책
3. 병의 죄책

본문내용

00, p, 368 ; 임웅, 앞의 책, p, 384 ; 장영민, "명의신탁된 부동산영득행위의 죄책", 고시계, 1997, p, 38 ; 최상욱, "명의신탁부동산의 처분과 형사책임", 형사법연구 13호, p, 198.
이를 부당이득설이라고도 한다.
(2) 횡령죄부정설
1) 불법원인급여설
이 견해는 부동산실명법이 시행된 이전에 명의신탁된 부동산을 수탁자가 임의처분하는 경우에는 횡령되다 성립하지만, 부동산실명법이 시행된 이후 명의신탁부동산을 수탁자가 임의처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다는 견해이다.
) 박상기, "부동산명의신탁과 횡령죄", 형사판례연구 6호, pp, 277-278 ; 오영근, 형법각론, 대명출판사, 2002, pp, 547-548.
이에 의하면, 명의신탁약정과 그에 기한 등기 및 물건변동이 무효이므로 명의수탁자는 부동산의 보관자라고 할 수가 없어서 횡령죄의 주체가 될 수 없고, 명의신탁 및 부동산물건변동의 무효는 제3자에 대항하지 못하므로 등기는 무효이지만 제3자에 대한 관계에서는 유효한 것으로 취급되고, 이에 따라 수탁자의 처분행위 역시 유효하다는 것을 의미한다.
또한 부동산실명법 제1조가 명의신탁에 의한 탈세 등을 반사회적 행위로 규정하고 있기 때문에 2자간 명의신탁은 신탁자가 반환청구권을 행사할 수 없는 불법원인급여라고 할 수 있기 때문에 횡령죄가 성립할 수 없다고 한다.
2) 불법원인위탁설
명의신탁의 무효화로 형법상 보호가치 있는 신뢰관계가 없으므로 기수는 될 수는 없지만 행위반가치와 법익평온상태교란 정도의 결과반가치를 가지므로 횡령죄의 불능미수가 된다는 견해이다.
) 김일수, 형법각론 제3판, 박영사, 1999, p, 309.
(3) 판례
판례는 명의신탁이 부동산실명법 이전에 이루어졌던 이후에 이루어졌던 상관없이 횡령죄의 성립을 인정하고 있다.
【관련판례】부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대판 2000. 2. 22, 99도 5227).
【관련판례】 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실명법 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대판 1999. 10. 12, 99도 3170).
(4) 소결
횡령죄긍정설이 타당하다고 생각한다. 대부분의 명의신탁이 불법, 탈법의 수단으로 이루어진다고 볼 수도 없을뿐 더러 설사 그런다하여도 선의의 피해자에 대한 대책없이 무조건적으로 횡령죄의 성립을 부정을 할 필요는 없는 것이다. 또한 부동산실명법의 취지에 의하더라도 부정설의 전제조건이 소유권이 수탁자에게 인정되거나 수탁자가 처분시에 이를 죄로 인정하지 안는 것은 온당치 아니하며, 부동산실명법 제4조 3항의 제3자에 대항하지 못한다는 조항의 취지에도 어긋난다고 할 수 있다. 또한 동법 제6조에 의해 실명전환을 강제하는 규정을 특별히 둔 것 역시 설명하지 못한다. 결국 부동산실명법 제4조는 불법원인급여에 관한 민법 제746조의 특별규정에 해당한다고 볼 수 있다.
3. 사안의 경우 갑과 을의 죄책
사안의 경우 갑은 서천에 조립식 건물을 지어 이 건물에 대한 소유권을 원시취득한 자이다. 그러나 명의신탁약정에 의해 을에게 소유권을 이전하여 대외적으로 을이 소유권자이다. 부동산실명법 시행 이전의 학설과 대법원 판례는 을의 임의처분 행위에 대해 횡령죄가 성립한다는 것이 통설적 견해이었다.
【관련판례】 종중소유의 부동산을 명의신탁 받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다(대판 71도 740 전원합의체).
그러나 부동산실명법 시행이후 제4조에 의거 명의신탁약정 및 이에 따른 등기 이전이 모두 무효가 되어 종전의 견해가 그대로 적용되는 데에는 문제가 될 수가 있다. 그러나 부동산실명법이 말하는 무효는 명의신탁약정과 이에 기한 물건변동을 무효로 보기에 당연히 조립식 건물의 소유권은 원시취득한 갑의 것으로 남는 것이다. 결국 소유권은 갑의 것이 되고 을은 사실상의 점유(사법상의 계약의 무효는 영향을 미치지 아니한다.)로 인한 이 조립식 건물의 타인소유 자기 점유의 보관자의 지위가 인정된다. 그렇기 때문에 을의 임의처분행위는 횡령죄가 성립된다.
V. 사안의 해결
1. 조립식 건물의 소유권 변동의 정리
조립식 건물은 갑이 신추간 것으로 갑의 원시취득이 인정된다. 그러나 감이 세금이 많이 부과될까 두려워 을의 이름으로 등기를 경료하였다고 하여도 다수설과 판례의 입장에 의해 갑의 소유권이 그대로 인정된다고 할 것이다. 이후 악의의 행위자 병의 권유로 을이 정에게 소유권이전등기를 경료하여 정의 이름으로 소유권이전등기를 경료하였다. 정으로의 소유권이전이 인정되는 것인가는 병의 행위에 따라 새로이 논의되어야 될 것이다.
2. 갑과 을의 죄책
사안의 경우 갑은 부동산실명법에 의해 등기이전의 실명전환을 하지 않은 죄책이 인정되어 부동산실명법 위반의 죄책을 지게 된다. 을의 경우 갑의 소유인 건물을 갑 몰래 정에게 이전한 행위는 횡령죄를 구성하며, 자신의 이름으로 소유권등기를 해둔 부동산실명법 위반의 범죄를 구서아며 이들 범죄는 실체적 경합의 관계에 있다.
) 임웅, 앞의 책, p, 386.
3. 병의 죄책
정의 경우 병의 처로 이름만 빌려준 경우로 본 매매 계약에 적극적으로 가담하였는지는 알 수 없다. 따라서 정의 경우는 본 사안에서 제외시킨 후 병이 명의수탁자 을이 임의매도한 명의부동산을 매도한 매수한 제3자로 본다. 이럴 경우 병은 갑과 을의 명의신탁약정관계를 알고 이를 매수한 악의의 경우로 횡령죄의 공범이 된다. 횡령죄는 보관자의 신분이 필요한 진정신분범이기에 신분자의 범죄에 비신분자가 가담한 경우로 단독정범은 성립할 수 없고\ 공범만이 가능하기 때문이다(형법 제33조 단서).

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법학,   형법,   명의신탁,   부동산실명거래에관한법률,   횡령죄,   명의신탁과횡령죄