계약자유의 원칙 형성

목차

I.총 설

II.계약자유원칙의 역사적 발전
1.로마법의 법원성
1)고대 로마법상 책임행위론
2)로마법상 계약형태의 구성
3)Justinia시대의 전형계약강제의 유연성
2.중세 법률문화와 자유계약의 지위
1)주석학파와 주해학파의 해설론
2)카논법상의 약속의 구속력
3)상법상 상행위의 동등성
3.16세기와 18세기 합의계약규칙
1)로마법수용기의 단독독일법
2)계약의 소송가능성
3)자연법학파의 계약법이론과 합의원칙
4.20세기 물질적 자유주의와 윤리관 회귀

III.현행 독일의 계약자유의 원칙
1.계약체결의 자유
2.계약내용의 자유
3.계약형태의 자유
4.한계문제

IV.우리 실정법상의 문제
1.체약강제
1)직접체약강제
2)간접체약강제
3)강제의 유형
(1)생존배려
(2)공평경제질서유지
4)체약의무위반과 사법적 구제
2.계약내용결정의 자유와 제한
1)내용결정의 자유에 대한 제한
2)방식의 자유에 대한 제한
3.국가개입권의 양태

V.결 론

본문내용

우리의 경제체제가 自由市場經濟를 원칙으로 하고 있으므로 締約强制는 法律에 명문의 규정이 없는 경우에 한하여 間接的인 方法이 인정된다. 따라서 締約拒絶이 있는 경우, 이를 무시하고 直接 契約關係를 성립시키는 것은 원칙적으로 許容되지 않는다. 그러나 締約拒絶로 인하여 손해를 입은 자는 不法行爲에 기인한 損害賠償請求權을 행사하여 구제받을 수 있으며, 또한 締約拒絶의 상태가 지속됨으로써 未來에도 손해를 입을 것이 확실시되는 경우에는 事業者의 承諾義務에 기한 承諾의 意思表示를 訴求할 수 있다고 사료된다.
2. 契約內容決定의 自由와 制限
1) 內容決定의 自由에 대한 制限
_ 첫째, 强行法規에 의한 制限으로, 强行法規에 반하는 法律行爲는 효력이 인정되지 않으므로 强行法規에 위반하는 사항을 목적으로 하는 契約은 無效이다.
_ 다만 法律로 契約內容을 規制하여 놓고 있는 경우, 이와 다른 合意는 허용되지 않는다. 이것이 法律에 의한 契約內容强制(gesetzlicher Typenzwang)인 것이다.
_ 둘째, 社會秩序에 의한 制限으로, 善良한 風俗 其他의 社會秩序에 違反하는 事項을 內容으로 하는 契約은 無效이며(民法 제103조), 暴利性을 가진 契約도 無效이다(제104조).
_ 셋째, 目的的 契約內容의 制限으로, 經濟的 危機 또는 戰時에 國家安危를 위한 統制經濟體制下에서는 일정한 경우에 契約을 特定의 內容에 따라 締結할 것을 요구하여 契約의 內容을 法律로 규제할 수 있다. 환언하면, 비록 우리의 經濟秩序는 自由市場經濟이나, 物價의 安定과 國民經濟의 정상적 발전을 위해 중요물자의 가격이 法令으로 규제되는 경우가 많다. 이는 一種의 契約內容決[411] 定의 自由가 制限받는 사례이다.
_ 넷째, 約款에 의한 制限으로, 約款이란 不特定 多數人을 상대로 하는 大量去來의 성행으로부터 등장한 것으로 契約의 內容을 定型化 標準化하여 當事者의 具體的인 意思를 고려함이 없이 기계적으로 契約이 성립하도록 하는 것을 의미하는데, 결국 契約內容決定의 自由를 실질적으로 부정하는 결과가 된다.주57)
주57) 李英俊, 民法總則, 105-106面; 郭潤直, 民法總則, 75面 參照.
2) 方式의 自由에 대한 制限
_ 契約의 歷史는 不要式契約에서 要式契約으로 발전하여 왔다. 近代法은 대부분 不要式契約을 원칙으로 하였다. 그러나 文化의 發達, 生活關係의 複雜化에 따른 權利 義務關係의 명확화 및 去來의 迅速 安全을 요구하는 현대에 와서는 契約의 要式化가 현저하게 나타나고 있다.
_ 그러나 우리의 현행 民法은 債權契約에 관하여 특별한 方式을 요구하는 예가 아직은 없다. 다만 贈與에 관한 民法 제555조는 贈與의 意思가 書面으로 표시되지 않은 경우에는 各 當事者는 이를 解除할 수 있다고 規定하고 있으나 이미 履行한 부분에는 영향을 미치지 않는다(제558조)고 規定하고 있다. 그러므로 贈與의 확실한 履行을 원한다면, 當事者는 贈與의 意思를 書面으로 表示하거나 또는 贈與契約을 書面으로 締結할 필요가 있다.
_ 둘째, 建設業法 제21조 2항에서 의해 建設工事의 都給契約 및 下都給契約의 當事者는 계약체결에 있어서 일정사항을 書面으로 명시하여야 한다고 규정하고 있다.
3. 國家介入權의 樣態
_ 첫째, 國家施策의 실현이 사인의 거래행위에 의하여 방해될 염려가 있을 때의 경우이다. 當事者는 契約의 自由가 인정될 뿐만 아니라 契約內容도 자유로이 決定 形成할 수 있으나, 合意 내지 契約이 유효하기 위해서 國家는 일정한 行政官廳의 同意 認可 許可 申告 등을 필요로 한다든가 또는 일정한 證明이 있어야 하는 것으로 규정하는 수가 있다. 現行法上 契約에 관해 制限이 있는 경우는,
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_ ① 外國人 또는 外國法人의 土地에 관한 權利(抵當權 除外; 外國人의土地取得및管理에관한法律 제3조 참조).
_ ② 學校法人의 基本財産과 寺刹 또는 佛敎團體의 財産이나 鄕校財産의 處分에 관한 契約은 管轄廳의 許可가 있어야 한다(私立學校法 제28조, 佛敎財産管理法 제11조, 鄕校財産法 제4조, 제11조).
_ ③ 農地와 林野의 賣買契約의 경우 所在地官署의 일정한 證明이 있어야 한다(農地法 제8조 2항, 山林法 제111조 2항).
_ ④ 特定地域內의 土地에 관한 去來契約을 締結하려면 事前에 市長 郡守 또는 區廳長의 許可를 받아야 한다(國土利用管理法 제21의3).
_ ⑤ 特定地域內의 土地의 去來契約에 관해서는 契約에 앞서서 市長 郡守 또는 區廳長에게 일정사항을 申告해야 하며, 申告 後 一定期間이 지나야만 契約을 체결할 수 있다(國土利用管理法 제21의7).
_ 둘째, 認 許可 또는 證明을 받지 않고 한 契約의 效力과 관련하여 判例는 所在地 官署의 證明을 받지 않은 農地賣買는 소유권이전이라는 물권변동의 효과는 발생시키지 않으나, 債權契約으로서는 유효하다고 한다.주58)
주58) 大判 1964.10.1, 64다563.
_ 債權契約自體의 效力은 有效하게 存續하므로 事後證明에 의해서 적법하게 所有權을 취득할 수 있게 된다. 허가없이 한 寺刹不動産의 賣買 外國人의 土地取得의 경우도 農地賣買의 경우와 동일하다. 그러나 許可없이 財團法人의 基本財産에 관하여 한 賣買契約 交換契約은 物權契約으로서나 債權契約으로서도 無效라고 하여 달리 취급하고 있다.주59)
주59) 大判 1974.6.11, 73다1975.
_ 셋째, 時效取得의 問題로 예컨대 學校法人의 基本財産인 不動産을 敎育部長官의 허가없이 買受한 자가 이를 평온 공연하게 所有의 意思로 20년간 占有하였을 때, 時效取得問題로써 原始的 所有權의 喪失은 그 규제대상에서 제외된다는 이유로 이를 긍정하고 있다.주60)
주60) 大判 1977.9.28, 77다1060.
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V. 結 論
_ 우리가 甲午更張 이후부터 民法이란 용어를 사용하였으며, 契約이란 實態를 1895년에 교수하면서이다. 그러나 우리의 契約秩序는 古朝鮮때부터 이를 엿볼 수 있으며, 西歐社會에서는 古代로마時代에 와서 契約秩序의 꽃을 피우는 法律文化를 엿볼 수 있다. 우리는 이러한 歷史的 變遷史를 통해 契約自由論의 形成을 論證할 수 있었으며, 우리 實定法上 構造 또한 이러한 契約法理論의 변천과 함께 발달되었고, 成文化되었음이 立證되고 있다고 思料된다.

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