법과 도덕의 관계에 대하여

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허큘리스의 임무는 기존의 법을 가장 잘 설명하고 정당화하는 원리를 발견하는 것이다. 그리고 이 원리를 사용하여 해결되지 않은 문제들을 판단하는 절차를 거치는데 여기에서 "가장 잘 설명하고 정당화하는"이라는 구절은 도덕적 차원을 포함하는 법적 해석으로 보아야 한다는 것이다. 결과적으로 허큘러스는 실질적으로 도덕판단을 내리는 것이다.주64) 즉 원리의 개념은 도덕과 법의 분리를 거부한다. 원리는 필수적으로 공평함의 요구나 공동체적 도덕을 수반하기 때문에 비도덕적이거나 공평하지 않은 원리는 법으로서 간주될 수 없다.
주60) John Mackie, "The Third Theory of Law", Philosophy and Public Affairs 7(1977) 참조.
주61) Renal Dworkin, Law's Empire(Cambridge, Mass.: Harvard U.Press, 1986), p.87.
주62) Ronald Dworkin, Taking Right Seriously(Combridge, Mass.: Harvard U.Press, 1978), p.47.
주63) 같은 책, pp.24-35.
주64) 같은 책, pp.123-8.
_ 드워킨은 원리의 개념이 수반하는 법적 해석에만 고유한 방법이 따로 있다고 생각하지 않고 예술적, 문학적 해석의 방법을 법해석에 적용할 것을 제안한다.주65) 드워킨은 한 권의 소설을 여러 명이 한 장씩 맡아서 집필하는 경우를 가지고 해석의 절차를 설명한다.주66) 여기에서 첫 장을 쓰는 사람을 재외하고는 모두 두 가지 과제를 떠맡는다. 첫째는 각 장들이 전장들과 조화를 이루어야 한다는 요구이다. 이것은 각 장을 집필하는 소설가가 전장들이 여러 명에 의해서 쓰여졌다기보다 한 사람에 의해 쓰여진 것으로 가정할 것을 요구한다. 앞서 쓰여진 것에서 하나의 주제, 성격, 스타일 등을 찾아내어 맡은 장과 부조화를 이루는 일이 없도록 하는 것이다. 둘째, 자신이 덧붙이는 부분이 최선의 것이 되도록 노력해야 한다는 요구이다. 소설 전체에 걸맞을 뿐만 아니라 미학적 관점에서 보았을 때 최선의 것이 되도록 노력해야 한다는 것이다. 드워킨은 이 방법을 구성적 해석이라고 부르는데 구성적 해석은 두 가지 면을 가진다.주67) 첫째, 해석자는 텍스트를 정합적인 전체로서 취급하고 통일된[82] 저작으로서 그 완전함을 존중해야 한다. 이러한 요구를 충족시키기 위하여 해석자는 텍스트를 비판적으로 평가하고 그 의미를 판단해야 한다. 그 텍스트에 덧붙이거나 변경을 가하는 것은 전체로서의 그 저작의 정신에 부합해야 한다. 둘째, 적합함만 가지고는 그 텍스트에 어떤 자료가 덧붙여져야 할 것인가를 결정할 수 없다. 따라서 해석자는 자료를 그 텍스트의 최선의 조명하에 선택해야만 한다. 해석자는 자료를 선택함에 있어서 텍스트가 무엇을 의미하는지 그리고 텍스트가 어떻게 개선될 수 있는지를 스스로 판단해야 한다.
주65) Law's Empire, pp.50-1.
주66) 같은 책, pp.229-32.
주67) 같은 책, p.225.
_ 법에 적용될 때 구성적 해석은 법을 통합적 실체로서 정의한다. 다시 말하면 법해석자는 법의 전체성, 계속성, 정합성을 존중해야 한다.주68) 이러한 해석의 방법, 태도에서 도덕이 결코 배제될 수 없고 따라서 법과 도덕은 분리될 수 없다는 것이 드워킨의 주장이다. 주관과 객관, 기술과 평가를 분명하게 구분하는 하트, 켈젠 등의 법실증주의자와 달리 드워킨은 이러한 개념들이 법해석에 있어서 분리되어 취급될 수 없다고 주장한다. 또한 법적 사실에 관하여 초연한 관찰자의 입장에서 해석자의 중립성을 보장하려는 법실증주의자에 대해서 드워킨은 해석자를 자아와 역사간의 살아있는 대화 속에서의 참여자로 취급한다. 동시에 해석하는 행위의 필수적 부분으로 주관성을 간주한다는 점에서도 드워킨은 법실증주의자와 다르다. 역사와 공동체구조의 개념은 훌러의 '목적'개념과 마찬가지로 법이론을 내부자의 관점에로 명시적으로 전환시킨다. 그러나 훌러의 목적와 마찬가지로 내부자 관점에로의 전환 그 자체는 법과 도덕의 분리에 관한 기본적 주장에 결정적 공격은 되지 못한다. 단지 훌러에게서 보는 바와 같이 법제정 절차를 가지고 자연법이론을 구축하려는 것과는 달리 법적 추론에서의 해석이론을 가지고 기존의 법규를 인정하면서 도덕을 법과 분리시킬 수 없는 것으로 본다는 점에서 드워[83] 킨은 두 이론을 포용하는 발전된 이론을 제시하고 있는 것이다. 다시 말하면 하트가 "최소한의 자연법"을 인정하는 것처럼 드워킨도 "최소한의 법실증주의"를 인정한다는 점에서, 하트가 법실증주의자 중에서 가장 자연법이론에 가까운 이론가인 것처럼 드워킨도 법실증주의에 가장 가까운 이론을 전개했다고 할 수 있다. 결국 자연법 이론과 법실증주의에 의해서 각각 대변되는 도덕질서와 법질서의 관계는 수평적 관계라기보다는 인간의 역사, 공동체라는 전체적 영역에 공존하는 두 부분의 관계로 해석될 수밖에 없을 것이다. 여기에서 문제는 두 영역이 서로 배타적인가 아닌가보다는 얼마나 상호접근될 수 있는가일 것이다. 법과 도덕을 독립적이고 배타적인 개념으로 보는 한 문제는 해결되지 않을 것이다.
주68) 같은 책, p.225.
_ "[법실증주의와 자연법이론]의 차이가 무엇이건간에 양쪽 모두 정의는 규칙의 공평한 적용에 관한 일이라는 데 동의한다. 규칙 -예정되고, 알려지고 그리고 받아들여진-들의 추구는 더군다나 법뿐만 아니라 모든 법적 도덕의 목표이다. 법과 법적 도덕을 분리된 실체가 아니라 하나의 연속으로 만드는 것은 바로 이 공통의 목표이다. 그리고 그 연속의 이름이 정의이다."주69) 스클라의 이러한 언명은 법과 도덕의 문제를 문제가 아닌 것으로 만들어 버린다. 물른 여기에도 문제는 있지만 법과 도덕의 문제를 드워킨과 마찬가지로 통합적 차원에서 조명할 것을 권고한다는 점에서 그 의미를 찾을 수 있다. 그리고 이런 점에서도 드워킨의 이론은 법과 도덕에 관한 법철학의 이론이 나아가야 할 방향을 제시하고 있다고 하겠다.
주69) Judith Shklar, Legalism(Cambridge, Mass: 1964), p.106.

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