[헌법]법효력의 체제변동과 해석방향

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 법효력과 체제변동
1. 법효력의 의의
2. 법효력의 체제변동
3. 법효력의 개념요소들
4. 구법령의 효력에 대한 접근방법

Ⅲ. 우리나라의 일제법령에 대한 군정정책
1. 군정의 본질
2. 일제법령의 폐지와 존속
3. 군정의 이양

Ⅳ. 1948년 헌법 제100조 위헌법령심사규정
1. 한국의 특수성
2. 여과규정의 해석
1) 이단계 효력판단
2) 국방경비법의 문제

Ⅴ. 1987년 헌법 부칙 제5조의 해석방향

본문내용

이다. 이러한 해석은 1948년 4월 8일에 공포된 군정법령 제183호 필요없는 법률의 폐지 에 근거한 것이다. 동법령 제3조는 육군형법(1909), 해군형법(1909), 군정위반에대한범죄(1946, 조선불온문서임시취체령(1936), 조선임시보안령(1941), 보안법(1908) 등을 필요없는 법률로 규정하고 폐지한다고 결정하였다. 어쨌든 입법자가 유효하게 제정 공포했다고 착각했을 지라도 국방경비법은 초안이었지 법률은 아니었다.
법률적 효력개념(제정성)에 입각해서 보더라도 법적 권위도 없고, 자의적 처형을 가능하게 하는 등 죄형법정주의와 적법절차를 근본적으로 유린한 악법이므로 윤리적 효력도 없고, 사람들이 말없이 따랐고 법원이 말없이 적용했으며 입법부도 제정한 것으로 전제했다는 사실, 즉 사회적 효력 하나만이 갖추어졌다. 법효력에는 앞서 언급한 다양한 요소들이 있다. 자연법론자는 정당성, 합법성, 실효성이 상충하지 않고 기본적으로 서로 같은 방향으로 결합해야 한다는 점을 전제하면서 윤리적 정당성을 중시한다. 그리고 실증주의자라 하더라도 실효성과 합법성이 결합되기를 요구한다. 그러나 국방경비법은 합법성(제정정)과 정당성을 처음부터 갖추지 못했으며, 그 후 반복적인 적용을 통해서 실효성과 부분적인 합법성만 확보한 것이다. 합법성과 실효성이 반대방향으로 움직이는 때에는 어느 경우에도 그것은 법이 아니다. 그럼에도 최근 헌법재판소는 국방경비법과 그에 입각한 살육판결이라는 기성사실(fait accompli)을 단지 법적인 것으로 추인하는 역할을 충실하게 이행하였다. 나아가 최근에는 제주4·3위원회의 활동과 관련하여 희생자의 범위를 미리 지정하려는 어이없는 행태를 보여주기까지 하였다.
제주4·3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법 의결행위취소등 헌법재판소 전원재판부 2001. 9. 27; 2000헌마238·302(병합), 이 결정에 대해서는 이경주, "제주4.3특별법 의결취소에 관한 헌재결정에 대한 비판적 고찰", 민주주의법학연구회(편), 『민주법학』 22호, 관악사, 2002, 295-309면.
Ⅴ. 1987년 헌법 부칙 제5조의 해석방향
1948년 헌법을 통해 수립된 대한민국과 1987년 헌법을 통해 표현된 대한민국 사이에는 계속성이 존재한다. 국제법적 차원뿐만 아니라 국내법적 차원에서도 그렇다. 그러나 9차례 헌법개정과정에서 헌법정신의 전면적 변경이라고 할 수 있는 경우도 없지 않았다. 따라서 이 문제는 1987년 헌법 부칙 제5조를 어떻게 해석할 것인가로 집약된다. 사실 1987년 헌법의 관점에 선다면 대한민국의 기틀을 다지고 있는 모든 법령들이 '전헌법적 법령'들일뿐이다. 이제 1987년 헌법 부칙 제5조를 그 전의 모든 규범을 당연히 수용하는 규정으로 이해할 것인가 아니면 민주정신을 확산시키는 방식으로 해석할 것인가?
헌법부칙해석은 사실상 헌법의 성장을 반영해주는 해석이어야 한다. 과거청산과 관련하여 만족스럽지 못하지만 몇몇 중요한 법률들이 제정되었음에도 불구하고 사법부는 그러한 법률의 취지를 헌법차원으로 상향조정하지도 않고, 오히려 폄하하는 역할을 하고 있다. 사회보호법의 예에서 보듯이 헌법재판소는 반헌법적 무의식을 드러내면서 헌법파괴자인 국가보위입법회의가 만든 법에 성립과정상 절차적 하자가 있더라도 그 자체로 독립한 실효사유가 되지 못한다고 판결하였다.
"1980. 10. 27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항은 국가보위입법회의에 국회의 권한을 대행하도록 입법권을 부여하였고, 제3항은 국가보위입법회의가 제정한 법률은 그 효력을 지속하도록 규정하고 있으며, 1987. 10. 29. 개정 공포된 현행 헌법 부칙 제5조는 이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하고 있으므로, 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 내용이 현행 헌법에 저촉된다고 하여 다투는 것은 별론으로 하고, 그 제정절차에 위헌적 하자가 있음을 다툴 수는 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 구법이 국가보위입법회의에서 제정되었다는 이유로 이 법이 헌법에 위반되어 무효라고 할 수 없다."(헌법재판소 전원재판부 1996.11.28 결정; 95헌바20). 국가보위입법회의에 대한 같은 취지의 결정은 헌법재판소전원재판부 1992.4.14 결정; 90헌바23.
더구나 인신구속과 관련해서는 죄형법정주의를 엄격하게 지켜야 함에도 임의로 작출한 결과를 법률이라고 해석하고 옹호하는 헌법재판소의 태도는 옳지 않다. 비정상적인 입법기구에서 만들어진 법령들은 당연히 위헌법령으로 제거해야할 것이다.
현행헌법 하에서의 부칙조항의 해석론은 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째로, 백지상태로부터 출발할 수 없다는 법적 안정성논거는 사실상 40여 년 계속된 일본법령을 전면적으로 배제할 수 있을 만큼 현실적인 대안들이 존재하지 않으므로 궁여지책으로 받아들일 수 있다. 즉 장기존립인 경우에는 어느 정도 불가피성이 인정된다. 그러나 국가동일성이 존재하는 여건 하에서 정상적인 의회가 있음에도 이를 배제하고 비정상적인 입법기구를 통해서 제작한 불량제품을 당연히 배제해야 한다. 즉 단기존립인 경우에는 헌법파괴기관이 정립한 규범은 그 내용의 잘잘못을 떠나서 그 성립형식이 입헌주의에 반했다는 점 때문에 오히려 무효로 취급되어야 한다. 둘째로, 사실상 존재하는 것은 존재하지 않는 경우보다 항상 우위를 점하는 것이 사물의 본성이다. 그러나 비정상적인 상황이나 비정상적인 기구에 의해 제정된 법은 위헌으로 추정해야 하며, 민주주의와 인권의 관점에서 명백히 진전이라고 할 수 없는 경우는 무효라고 해야 한다. 셋째로, 구법령에 대한 정비작업에 있어서 가장 낮은 단계의 수작업기준으로 당해법령이 인신구속에 관련된 법인가 또는 사적인 이해관계를 조정하는 법인가에 따라 이중기준을 사용할 수도 있을 것이다. 기타 비정상적인 방식으로 형성된 법에 기초해서 이루어진 판결이나 정치적으로 왜곡된 판결이 너무도 많다는 점을 고려할 때 판결폐기법률을 제정하는 것도 필요하다.
이재승, 앞의 글(주2), 407쪽 이하.
물론 반인권적 국가범죄는 지금까지의 효력에 관한 온갖 절충적인 논의에 앞서서 처벌되어야 할 것이다.

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