경찰공제회_사례해설 03 「선례에 반한 영업정지처분 사건」_Magic 사례연습 경찰행정법(1권)

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목차

Ⅰ. 3개월 영업정지결정

Ⅱ. 총리령 [별표]
1. 법규명령 형식의 행정규칙
2. 「법규명령 형식의 행정규칙」의 법적 성질
⑴ 문제점
⑵ 학설 및 判例
⑶ 사안의 검토(수권여부기준설)

Ⅲ. 설문⑴의 해결
1. 문제점
2. [별표]를 법규명령으로 보는 경우
3. [별표]를 행정규칙으로 보는 경우
⑴ 문제점
⑵ 자기구속원칙
1) 의 의
2) 근 거
가. 이론적 근거
나. 실정법상 근거
3) 적용요건
⑶ 사안의 경우
4. 설문⑴의 해결

Ⅳ. 설문⑵의 해결
1. 문제점
2. 협의의 소익
3. 협의의 소익 부인사유
4. ｢법률상 이익｣의 의미 - 「행정소송법 제12조 제2문」
⑴ 문제점
⑵ 학설 및 判例
⑶ 검 토(협의의 소익설)
5. ｢법률상 이익｣의 인정범위 - 「행정소송법 제12조 제2문」
⑴ 문제점
⑵ 학설 및 判例
⑶ 검 토(위법확인의 정당한 이익설)
6. 설문⑵의 해결

Ⅴ. 설문⑶의 해결
1. 문제점
2. 소송형식
⑴ 문제점
⑵ 학설 및 判例
⑶ 검 토(당사자소송설)
3. 민사법원과 선결문제
⑴ 문제점
⑵ 구성요건적 효력
1) 의 의
2) 공정력과의 구별
⑶ 구성요건적 효력과 선결문제
⑷ 민사법원의 위법심사
4. 설문⑶의 해결

본문내용

Ⅴ. 설문⑶의 해결
1. 문제점
영업정지처분의 위법성을 주장하며 甲이 제기한 국가배상청구소송(이하 국배소라 한다)에서, 법원이 스스로 영업정지처분의 위법성 심사를 할 수 있는지 문제된다. 甲이 영업정지처분 취소소송을 포기하고 소의 취하를 하였다고 하는바, 전소의 확정판결의 기판력 문제는 없다.

2. 소송형식
⑴ 문제점
국가배상법(이하 국배법이라 한다)의 성격 및 국가배상청구권(이하 청구권이라 한다)의 성질에 따라 국배소의 소송형식이 달라진다.

⑵ 학설 및 判例
학설은 ① 국배법은 공법이고, 그 청구권은 공권이며, 당사자소송은 포괄적 소송이라고 보는「당사자소송설(공권설)」② 국배법은 사법이고, 그 청구권은 사권이며, 사실행위의 이행을 구하는 당사자소송은 인정되지 않는다고 보는「민사소송설(사권설)」이 대립한다.

判例는 국가배상청구소송은 민사상 손해배상책임을 정한 민법의 특별법인 국가배상법이 적용되어야 한다고 판시하였다(민사소송설).

⑶ 검 토(당사자소송설)
생각건대, ① 당사자소송은 행정소송상 절차적 특례가 인정되어 효과적인 권리구제에 유익하다는 점 ② 그 소송물(청구의 내용)을 기준으로 할 것이 아니라, 그 전제가 되는 법률관계를 기준으로 보아야 한다는 점에서, 당사자소송설이 타당하다. 다만, 아래에서는 判例에 따라 민사소송의 문제로 논의하도록 한다.

3. 민사법원과 선결문제
⑴ 문제점
국배법 제2조 제1항은 위법한 직무행위를 배상책임의 성립요건으로 규정하고 있다. 따라서 손해 발생을 초래한 직무행위가 행정처분인 경우에 있어, 국가배상청구가 인용되기 위해서는 민사법원이 그 위법성 심사를 할 수 있어야 하는바, 사안의 직무행위로서 영업정지처분의 위법심사 가능성이 민사소송의 선결문제로 된다.

⑵ 구성요건적 효력
1) 의 의
「구성요건적 효력」이란 행정행위의 하자가 있더라도 당연무효가 아닌 한 국가기관 상호간의 권한 존중의 차원에서 다른 국가기관은 유효한 행정행위의 존재를 스스로 판단의 구성요건으로 삼아야 하는 구속력을 말한다.

2) 공정력과의 구별
공정력과의 구별여부와 관련하여, 학설은 ① 구별부정설 ② 구별긍정설이 대립한다.

判例는 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 민사법원이 처분의 효력을 부정할 수 없다고 판시하였다(구별부정설).

생각건대, ① 공정력은 행정법관계의 안정성의 측면에서 처분상대방 등에 대해 적용되는 절차적 효력이나 ② 구성요건적 효력은 국가기관 간의 권한 존중의 측면에서 다른 국가기관에 대해 적용되는 실체적 효력이라는 점에서, 구별긍정설이 타당하다.

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