일본 행정사건소송법상 취소소송의 대상

목차

I. 서 언
II. 전통적행정처분론
III. 형식적행정처분론
IV. 취소소송의 기능과 처분성
V. 결 어

본문내용

.2.23. 민집 20권 2호, p.271.
_ 용도지역지정에 대해서 최고재판소 소화 57년 4월 22일 판결주48) 은 '당해지역내의 토지소유자등에게 건축기준법상의 새로운 제약을 과하여 그 한도에서 일정한 법상태의 변동을 발생시킨다는 것은 부정할 수 없지만 그러한 효과는 새로운 우의 제약을 과한 법령이 제정된 경우와 같이 당해지역내의 부특정다수인에 대한 일반적이고 추상적인 것에 지나지 않기에……이에 대한 항고소송을 긍정할 수 없다…… 건축의 실현을 저지하는 행정청의 구체적처분을 취하여 전기지역지정이 위법하다고 주장하여 처분의 취소를 구하는 것에 의해 권리구제의 목적을 달성할 방법이 남아 있으므로 전기와 같이 해석하여도 별다른 문제가 발생하지 않는다고 해야 할 것이다'라고 하여 처분성이 없다고 하였다.
주48) 최판 소화 57.4.22. 민집 36권 4호, p.705.
_ 이와 같이 최고재판소판례의 태도에 대하여 계획의 단계에서 위법성판단을 배제시켜 그대로 사업이 시행될 경우 기성사실의 발생에 의해 후속행위의 단계에서 위법성이 확정되더라도 원상회부이 곤난한 경우가 발생하기 쉽고 자기에 대한 구체적처분없이 제3자가 계획에 준거한 공적 사적개발을 추진시켜 부이익을 미칠 경우에는 계획 자체에 대한 취소소송 이외에는 적절한 구제수단이 없다는 것을 들어 상기의 행정계획의 처분성을 부정하는 것은 적절하지 못하다는 비판이 가해지고 있다.주49) 이러한 입장에서는 상기의 행정계획에는 취소소송의 기성사실방지기능 및 분쟁일거해결기능을 활용하여 처분성을 인정하는 것이 바람직하다고 한다.주50)
주49) 지지의일,「행정계획」, 현대행정법대계(2), 유비각, 1984, pp.355 360.
주50) 지지의일, 행정법총론강의, 유비각, 1992, pp.223 224.
_ 내부행위: 최고재판소판례는 행정기관의 내부행위는 국민에 대하여 법적효과를 미치지 않는다고 하여 처분성을 부정하여 왔다.주51) 그러나 행정기관내의 행위일지라도 국민의[680] 법익에 중대한 영향을 미치고 있는 당해행위에 대한 민사소송에 의한 구제가 곤난한 경우 및 당해행위가 원인이 되어 사인의 법익침해가 발생할 경우 당해행위를 전제로 한 후속행위의 단계에서는 효과적구제가 곤난한 이익상황이 존재할 때에는 상술한 취소소송의 기능을 고려하여 처분성인부를 결정함이 타당할 것이다.
주51) 최판 소화 43.12.24. 민집 22권 13호, p.3147.
_ 최고재판소 소화 53년 12월 8일 판결주52) 은 '본건인가는 소외 상급행정기관으로서 운수대신이 하급행정기관으로서 일본철도건설공단에 대하여 그것이 작성한 본건공사실시계획과 정비계획의 정합성등을 심사하는 감독수단으로서 승인의 성질을 가지는 것으로서 행정기관 상호의 행위와 동시해야 할 것으로 행정행위로서 외부적효력을 가지지 않는다'라고 하여 전국신간선철도정비법 9조에 의거한 운수대신의 공사실시계획인가에 대해서 처분성을 부정하였다.
주52) 최판 소화 53.12.8. 민집 32권 9호, p.1617.
_ 이 사건에서 원고측이 주장하는 환경침해법익은 철도건설공사단계 혹은 철도개업 후에는 그 효과적구제가 곤난하므로 취소소송의 조기권리보호기능 및 기성사실방지기능에 비추어 본건인가에 대해서 처분성이 인정되는 것이 타당하다는 견해가 있다.주53)
주53) 지지의일, 전게논문, pp.108 109.
_ 사실행위: 행정처분에 해당하지 않는 권력적사실행위가 처분성을 가지는가에 대해서 다음과 같은 점을 근거로 그것이 인정된다고 한다. 첫째, 현행행소법이 취소소송의 대상을 '행정청의 처분 그밖에 공권력행사에 해당하는 행위'로 규정하는데 권력적사실행위는 공권력행사에 해당하는 행위의 일종으로 해석된다. 둘째, 현행법상 공권력행사에 해당하는 행위에 대해서는 가처분이 배제되어 있다(행소법 44조). 셋째, 행정부복심사법이 명문규정을 통해 권력적사실행위를 그 심사대상으로 하고 있다.주54)
주54) 남박방 원전상언 전촌열일편, 전게서, p.148.
_ 이와 같은 취소소송의 대상이 되는 권력적사실행위의 예로서는 전염병환자등의 강제격리, 정신장해자의 강제입원, 퇴거강제송환전의 수용 등을 들 수 있다.
_ 민사소송에 의한 구제가 가능한 비권력적사실행위에 대해서 취소소송의 가능성을 승인하는 견해가 있으나 상술한 형식적행정처분론에서 검토한 바와 같이 권리구제의 면에 있어서 취소소송이 가지는 역기능을 고려할 때 소극적으로 평가함이 타당할 것이다.
V. 결 어
[681] _ 이상에서 처분성문제에 대해서 일본의 학설, 판례를 중심으로 간략히 살펴보았다.
_ 처분성을 획정하는 제도적의미는 사법적분쟁처리과정에 있어서 취소소송과 민사소송의 수비범위를 확정하는데 있다. 적절한 분쟁해결기회의 제공을 통한 국민의 법익보호라는 관점에서 처분성을 판단함에 있어서 행정행위의 개념에 엄격히 구속되는 것보다 분쟁처리과정에서 작용하는 취소소송과 민사소송의 역할을 고려하여 유연하게 대처하는 것이 필요할 것이다.
_ 민사소송에 비하여 취소소송이 가지는 특장적기능으로서는 조기의 권리보호기능, 기성사실방지기능, 분쟁일거해결기능, 행위규범통제적기능 등을 들 수 있다. 이러한 기능이 작용하는 이익상황의 행정작용에 대해서는 행정처분의 개념을 상대화하여 처분성을 인정하는 것이 타당할 것이다.주55)
주55) 행정처분개념의 상대화를 주장하는 주목할 견해로서, 아부태륙,「상대적행정개념の제창(1)」, 판례시보 1046호, pp.164 166.
_ 취소소송은 민사소송과 비교할 때 그 대상이 되는 행위에 대해서 권력적성격을 부여하며, 그 구조가 공익우선적형태로 되어 있는 결과 권리구제면에 있어서 제한적이다라는 역기능적면을 가지고 있다. 따라서 민사소송에 의한 구제가 가능한 비권력적행정행위에 대해서 취소소송을 허용할 것인가의 문제에 대해서는 신중하게 대처할 필요가 있을 것이다.
_ 처분성문제에 대한 일본의 논의를 우리의 상황에 그대로 치환하여 적용하는 데에는 많은 어려움이 따르겠으나 제도의 기능 역할을 중심으로 하여 취소소송의 적용범위를 설정하려는 움직임은 비슷한 법상황을 가지는 우리 나라의 취소소송의 이용범위를 이해함에 있어서 시사하는 바가 크다할 것이다.

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