소비대차와 차용물에 관하여

목차

일. 서 논

이. 민법 제607조 제608조의 일반논적인 고찰
I. 사회적 작용과 입법취지
II. 입법론적 문제점

삼. 민법 제607조 제608조의 적용범위
I. 양조문의 적용범위
II. 대물변제의 예약과 민법 제607조 제608조와의 관계
III. 유질계약과 민법 제607조 제608조와의 관계
IV. 유저당계약과 민법 제607조 제608조와의 관계
V. 양도담보와 민법 제607조 제608조와의 관계
VI. 환매, 재매매의 예약과 민법 제607조 제608조의 관계
VII. 재판상 화해와 민법 제607조 제608조의 관계

사. 결 논

본문내용

代物辨濟의 豫約에 해당하는 경우에는」이라는 취지의 것으로 보아야 할 것이다.주63) 둘째로, 第607條 第608條이 適用되는 것은 오직「代物辨濟의 豫約의 경우에만 限한다」고 보아야 할 것이다. 따라서 還買의 경우에는 權利가 移轉되나, 代物辨濟의 豫約의 경우에는 權利가 移轉되어 있지 않다는 法律的 構成上의 차이 때문에 還買에 관하여 第607條 第608條의 適用이 없다고 보는 것이 타당할 것이다.주64) 그러나 그 超過部分에 관하여는 還買特約附賣買도 일종의 擔保契約이므로, 精算을 하여야 한다.주65)
주63) 郭潤直, 債權各論 全訂版(1979), 博英社, p.262.
주64) 同旨: 郭潤直,「代物辨濟의 豫約에 관한 硏究」서울대학교 法學 제19권 2호, p.27.
주65) 郭潤直, 前揭論文, p.28.
VII. 裁判上 和解와 民法 第607條 第608條의 關係
_ 마지막으로 民法 第607條 第608條이 裁判上 和解의 效力에 適用되어 영향을 미치는가에 관하여 略述하고자 한다.
_ 裁判上 和解는 이른바 地方法院 單獨判事의 面前에서 하는 提訴前 和解와 訴가[514] 提起된 후에 受訴法院의 앞에서 하는 訴訟上 和解로 區分할 수 있고, 그 法律的 性質에 대하여는 차이가 없다.주66)
주66) 方順元, 全訂版 民事訴訟法(上), p.356. 訴訟上 和解라 함은 當事者 雙方이 請求에 대하여 주장을 양보한 결과를 訴訟上 一致하여 진술하는 訴訟上 合同行爲이다.
_ 여기서 문제가 되는 것은 裁判上 和解의 內容이 民法 第607條 第608條에 違反될 경우에 그 裁判上 和解의 效力 有無에 관한 점이다. 물론 이러한 문제점은 私法上 다른 無效 取消原因이 있을 때에도 제기되는 것이지만, 民法 第607條 第608條에 위반하는 代物返還의 豫約은 旣述한 바와 같이 豫約 그 自體는 無效라 할지라도 債權擔保의 意味에서는 有效하다는 점에서 考察한다면 民法 第607條 第608條에 위반되는 裁判上 和解의 效力과 私法上 다른 無效 取消原因을 내용으로 한 裁判上 和解의 效力을 전혀 同一하게 다룰 수 없다는 데에 그 문제의 所在가 있다. 다만 民法 第607條 第608條에 위반하는 裁判上 和解의 效力 문제는 역시 裁判上 和解의 法的 性質과 관련하여 생각하여야 할 것이다.
_ 裁判上 和解의 法的 性質에 관하여는 私法行爲說, 兩行爲倂合說, 訴訟行爲說이 있는데, 通說 및 1962년 2월 15일 이후의 大法院 判例는 訴訟行爲說이다. 이러한 입장에서 大法院은「提訴前和解가 成立한 이상 그 和解가 成立하기 前의 金錢消費貸借關係에 있어서 또는 그 和解內容에 있어서 民法 第607條 第608條에 違反하는 점이 있었다고 하더라도 그 提訴前 和解가 再審으로써 取消되지 않은 이상 이를 無效라고 할 수 없다」주67) 는 趣旨로 判示하고 있다.
주67) 大判 1969.12.9, 69다1565.
_ 위와 같은 大法院 判例의 立場에 따른다면 民法 第607條 第608條에 위반하는 裁判上 和解도 그 效力을 인정하지 않을 수 없게 된다. 또한 民法 第607條 第608條에 위반하는 代物返還의 豫約도 債權擔保의 意味에서는 有效하다고 보는 한 裁判上 和解의 內容이 비록 民法 第607條 第608條에 위반한다는 事由만으로써는 再審에 의하여 곧바로 裁判上 和解의 效力을 取消 또는 變更할 수는 없다고 생각한다.
四. 結 論
_ 民法의 理念은 私法關係에 있어서 當事者間에 公平 妥當한 地位를 부여하고 紛爭時 그에 따른 解決을 하는 것이다. 그런데 當事者間의 公平 妥當이란 그 社會的 背景과 관련하여 流動的일 內包를 갖는 것이다. 왜냐하면 한쪽 當事者의 地位가 相對方에 비하여 월등하게 强할 때 衡平한 解決을 위해서는 弱한 者에게 法[515] 的 保護를 줌으로써 實質的인 公平 妥當을 유지할 수 있기 때문이다. 이러한 觀點에서 民法 第607條 第608條의 代物返還의 豫約에 관한 考察을 하여 보았다. 이를 要略해 보면,
_ 첫째, 民法 第607條 第608條은 債權을 擔保하기 위하여 物件의 所有權 기타 財産權을 債務者가 履行하지 않을 때 갈음하는 경우에 適用되는 것으로서, 債權者의 地位가 우월한 社會的 背景下에서 특히 經濟的 弱者인 借主를 保護하기 위한 趣旨로 立法化된 것이다. 그 根據는 近代民法의 基本原理의 하나인 契約自由 原則의 修正化에 基한 것이다. 그러나 經濟的 弱者인 借主를 保護하는 立法의 技術面에 있어서 民法 第103條 第104條와 관련된 重複된 立法인 점, 具體的인 妥當性을 發見하기 위한「自由로운 法發見 作用의 封鎖」등의 立法論的인 問題點과 他位法例에서 찾아볼 수 없다는 점에서 批判을 하여 보였다.
_ 둘째, 上記의 趣旨를 살리기 위해 第607條 第608條의 適用과 관련하여 論議되어 왔던 諸類型들을 들어 個別的인 검토를 하여 보았다. 즉 兩條의 文理構造上「金錢消費貸借+代物辨濟의 豫約」의 경우에만 適用되는 것으로 보이는 점에 주의하여 前者와 관련하여서는 消費任置 및 金錢 이외의 消費貸借를 살펴보고, 後者와 관련하여서는 代物辨濟의 豫約, 流質, 流抵當, 流擔保型 讓渡擔保, 還買, 再賣買의 豫約 등을 중심으로 하여 고찰하여 보았다. 그리하여 原則的으로 兩條文은 代物辨濟의 豫約에만 適用되는 것으로 하였다. 왜냐하면 모든 경우에 兩條文을 엄격하게 適用하게 되면 具體的 妥當性의 面에서 不調和를 초래할 수 있고, 借主의 消費金融의 便宜를 봉쇄할 危險性마저 內包하고 있으며, 나아가서 兩條 違反의 경우 擔保의 意味에서만 有效하다고 보는 判例의 立場이 第3者의 介入된 때 借主保護에 철저하지 못하다는 점을 감안하여,주68) 代物辨濟의 豫約 이외의 경우에는 獨自的인 擔保性을 부여함으로써, 第607條 第608條이 追求하는 經濟的 弱者保護의 立法趣旨를 충분히 살리면서 兩條의 技術的인 立法的 難點을 論理 一貫性있게 解決할 수 있으리라고 보기 때문이다.주69)
주68) 本稿 立法論的 問題點 끝부분 참조. 鄭範錫, 法律新聞 判例解釋 1976.1.15. 字.
주69) 다만 柳宅馨,「民法 第104條와 第607條, 第608條 및 讓渡擔保에 대한 判例批評」, 司法行政 1978.12.月號에서는 去來實情과 實務面에 兩條가 暴利行爲를 막는 중요한 역할을 하고 있다는 점에서 兩條의 妥當性을 인정하고 있다.

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소비대차와 차용물에 관하여,   소비대차,   차용물,   대물변제