형법의 효력

목차

1절 시간적 효력
Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 학 설
Ⅲ. 현행형법의 입장
Ⅳ. 한시법
Ⅴ. 관련문제

2절 장소적 효력
Ⅰ. 일반원칙
Ⅱ. 현행형법의 입장

3절 인적 효력
Ⅰ. 국내법
Ⅱ. 국제법

본문내용

罪는 內國人의 法益에 대한 罪이나 多數의 國家는 犯罪의 種類를 고려하지 않고 있다.
2) 犯罪地法에 의해서도 그 行爲가 可罰的이어야 하는가? 國家保護主義에 있어서는 相互主義를 채택할 이유가 없겠으나 個人保護主義(消極的 屬人主義)에 있어서는 相互主義의 原則을 존중하여 行爲地의 法에 의해서도 可罰的인 경우에 한하여 우리의 刑法을 적용시키는 것이 타당하다.
4. 世界主義
犯罪地, 犯人의 國籍, 保護方法의 여하를 묻지 않고 文明國家에서의 共通的으로 인정되는 世界的 法益을 侵害하는 行爲에 대하여 自國刑法을 적용한다는 원칙이다.
(1) 根 據
反人道的 犯罪에 대한 社會防衛의 國際的 連帶性에 입각한 것이다.
(2) 限 界
國際刑事法院의 설치가 용이하지 않다는 이유에서 대부분의 國家는 屬地主義를 채택하고 있어서 世界的 制裁는 사실상 거부되고 있다.
(3) 對象犯罪
反人類的인 것(海賊, 人身賣買, 民族虐殺, 人間.家畜.植物에 대한 傳染病傳播, 無政府主義), 多數國家의 共同利益에 反한 것(通貨.有價證券僞造, 痲藥密買), 國際社會의 共存秩序에 反한 것(戰爭挑發, 航空機拉致, 國際테러, 集團殺害), 國際的 福祉에 反한 것(中立化 된 運河.鐵道.通信線.病院.移動診療所 등의 攻擊) 等
Ⅱ. 現行刑法의 立場
1. 屬地主義(第2條.4條)
(1) 刑法規定
刑法 第2條는 「本法은 大韓民國의 領域內에서 罪를 犯한 內國人과 外國人에게 適用한다」고 하여 屬地主義의 원칙을 선언하였고, 刑法 第4條는 「本法은 大韓民國領域外에 있는 大韓民國의 船舶 또는 航空機內에서 罪를 犯한 外國人에게 適用한다」고 하여 國旗主義를 채택하였다.
(2) 解釋上의 問題
刑法 第2條에 있어서의 「大韓民國의 領域」은 領土.領海.領空을 포함하며, 「領土」는 韓半島와 그 附屬島嶼이다(憲法 第3條). 그리고 刑法 第4條에 있어서의 「大韓民國의 領域外」란 公海와 外國의 領海.領空을 포함한다.
2. 屬人主義(第3條)
(1) 刑法規定
「本法은 大韓民國의 領域外에서 罪를 犯한 內國人에게 適用한다」고 하여 적극적인 屬人主義를 선언하였다.
(2) 解釋上의 問題
「內國人」이란 大韓民國의 國籍을 가진 자를 말하고, 犯行 當時에 大韓民國의 國民임을 요한다. 따라서 內國人이 罪를 범한 이상 그것이 行爲地法上 不可罰的 행위로 되거나 우리의 刑法보다 관대하게 규정된 경우에도 行爲地法과는 관계없이 우리의 형법이 적용된다.
3. 保護主義(第5條.6條)
(1) 刑法規定
刑法 第5條는 大韓民國의 領域外에서 內亂의 罪, 外患의 罪, 國旗에 관한 罪, 通貨에 관한 罪, 有價證券.郵票와 印紙에 관한 罪, 文書에 관한 罪 中 第225條
)刑法 第225條 : 行使할 目的으로 公務員 또는 公務所의 文書 또는 圖書를 僞造 또는 僞造한 者는 1年 이상 10年 이하의 懲役에 處한다.
내지 第230條
)刑法 第230條 : 公務員 또는 公務所의 文書 또는 島嶼를 不正行使한 者는 2年이하의 懲役이나 禁錮 또는 2萬5千 이하의 罰金에 處한다.
, 印章에 관한 罪 中 第238條
)刑法 第238條 ① 行使할 目的으로 公務員 또는 公務所의 印章, 署名, 記名 또는 記號를 僞造 또는 不正使用한 者는 5年이하의 懲役에 處한다. ② 僞造 또는 不正使用한 公務員 또는 公務所의 印章, 署名, 記名 또는 記號를 使用한 者도 前項의 刑과 같다. ③ 前2項의 경우에도 7年이하의 資格停止를 倂科할 수 있다.
의 罪를 犯한 外國人에게 適用한다고 하여 國家保護主義를 採擇하였다.
刑法 第6條는 「本法은 大韓民國의 領域外에서 大韓民國 또는 大韓民國 國民에 대하여 前條에 記載한 以外의 罪를 犯한 外國人에게 適用한다. 단, 行爲地의 法律에 의하여 犯罪를 構成하지 아니하거나 訴追 또는 刑의 執行을 免除할 경우에는 例外로 한다」고 하여 個人保護主義를 採用하면서 國際協助의 精神에 바탕하여 相互主義에 立脚하였다.
4. 世界主義
(1) 刑法規定
現行刑法은 大韓民國의 通貨에 관한 罪를 外國에서 범한 外國人을 처벌할 뿐만 아니라 外國에서 통용하는 外國의 貨幣.紙幣.銀行券의 僞造.變造(第207條 第3項), 이와 같은 貨幣 등의 취득(第208條), 取得 후 知情行使(第210條) 및 이와 같은 貨幣 등에 類似한 物件의 製造.輸入.輸出.販賣(第211條)가 국외에서 행하여진 경우에 그 僞造者가 外國人이라 하더라도 처벌하도록 하였고(刑法 第5條), 外國의 有價證券.郵票.印紙 等의 僞造 등의 罪(第213條 내지 第223條)에 관하여 마찬가지의 태도를 취하고 있다.
(2) 解釋上의 問題
行爲地國의 引渡請求意思의 유무에 관계없이 과연 우리나라에서 處罰할 필요가 있는지의 妥當性에 관해서 의문시되고, 自國民不引渡의 原則이라는 國際慣例를 고려할 때에 실효성이 의문시된다.
5. 外國에서 받은 刑執行의 效力 : 一事不再理의 原則에 反하는가의 問題
(1) 外國判決의 效力
外國에서 確定判決을 받아 刑의 전부 또는 일부의 집행을 받은 경우에도 同一한 行爲에 대하여 우리의 刑法으로 다시 處罰할 수 있다. 다만 衡平을 기한다는 意味에서 刑法 第7條는 「刑法에 의하여 外國에서 刑의 全部 또는 一部의 執行을 받은 者에 대하여 刑을 減輕 또는 免除할 수 있다」고 하였다. 任意的 減免事由에 불과하므로 다시 刑을 宣告해도 違法은 아니며, 外國判決에서 몰수의 선고가 있는 때에는 그 가액을 추징해야 한다는 것이 大法院의 태도이다.
(2) 立法論
人權保護의 견지에서 必要的 減免事由로 함이 타당하다.
第3節 人的 效力
Ⅰ. 國內法
1. 大統領
大統領은 「內亂 또는 外患의 罪를 犯한 경우를 除外하고는 在職 중 刑事上의 訴追를 받지 아니한다」(憲法 第84條)
2. 國會議員
國會議員은 「國會에서 職務上 행한 發言과 表決에 관하여 國會 외에서 責任을 지지 아니한다」(憲法 第45條)
3. 軍 人
軍人에 관해서는 特別權力關係에 기하여 軍刑法이 適用된다(軍刑法 第1條).
Ⅱ. 國際法
1. 治外法權者
外國의 元首(大統領과 君主)와 外交官, 그 가족 및 內國人이 아닌 종자에 대하여는 刑法이 적용되지 않는다(1961.4.18에 채택된 外交關係에 관한 비엔나協約이 있다).
2. 外國의 軍隊
協定(Status Agreement)에 체결된 外國의 軍隊도 우리 형법의 효력이 미치지 않는다.

키워드

국내법,   현행형법,   시간적 효력,   행위시범,   한시법