독일상법과 프랑스상법에서의 상인개념

목차

I.머리말

II.개 관

III.독일법
1.주관주의체계
2.주로 실질적인 상인개념
3.주관주의 체계의 제한
4.기업의 외부사법
5.결 과

IV.프랑스법
1.특별사법
2.실질적 상인개념
3.상행위
4.상인개념의 구획설정
5.상인개념의 일반화 경향
6.상업등기부에의 등기

V.결 론

본문내용

[187]
_ profession의 개념은 프랑스상법 제632조에 명시적으로 사용된 entreprise개념과 함께 번역하기가 상당히 어렵다. profession은 프랑스상법에서 직능상으로 귀속되거나 일정한 직업군에 귀속되는 직업을 의미하지 않고, 독일상법 제1조 제1항의 "상업의 영위"의 개념에 가까운 활동의 일정한 종류를 의미한다.
_ 마찬가지로 entreprise의 개념에 있어서도 어려움이 있다. 이것은 독일법의 "기업"의 개념과 유사하게 프랑스법들의 여러 영역에서 상이하게 이해되어야 한다. entreprise의 개념은 독일상법의 기업개념과 의미상으로 유사하다. 그 결과 독일법에서 상법을 기업의 외부사법으로서 이해하는 학설에 의해 "기업"개념을 사용하는 반향도 나타나고 있다.
_ 프랑스상법 제632조의 제한된 범위에서 사용되는 "entreprise"의 개념은 Ripert/Roblot주104) 의 견해에 따르면 상행위의 일반적인 定義에 대하여 직업적인 행위로 사용된다 이러한 견해에 따라 사적인 행위에 대한 경계는 행위자가 "직업적"이냐 아니면 私的으로 행위했느냐에 따라서 정해진다. 이것은 독일법에서 상인의 상업의 영위와 사적 영역의 구분을 근거지우고 있는 독일상법 제343조를 상기시킨다. 따라서 "자연적 상행위"와 "부속적 상행위"라는 범주는 더 이상 필요하지 않다는 것이다.
주104) Ripert/Roblot, S.221.
_ 이러한 고찰방법은 직업적 행위("acte professionel")로 부터 商行爲와 商人槪念의 통일적인 추론과 이에 따라 객관주의 체계에서 분리되어 절충된 주관주의-객관주의 체계로 변화하는 의미있는 경향을 보여준다.
_ 그런데 순환논법의 위험이 존재하기 때문에 문제점도 있다. 상행위는 상인에 의해 이루어지는 활동으로서 영업적 행위와 동일시 된다. 누구든지 계획적이고 이윤추구의도를 가지고 상행위를 하는 자는 상[188] 인으로 본다. 그렇지만 프랑스에서는 순환논법적인 定義의 문제는 독일상법 제2조 보다 크지 않다. 즉 상인은 원칙적으로 兩國의 법률규정에서 상인적 방법으로 상업을 영위하는 자이다.
_ 그 밖에 상행위의 전통적 범주화에 대한 비판은 프랑스상법체계가 상인이라는 사람에 焦點을 맞춘 순수한 주관주의 체계로서 파악될 수 없다는 것을 인정한다. 프랑스상법 제631조는 非商人 사이에 상행위가 있을 때에도 商事法院이 관할함을 명시적으로 보여주고 있다. 프랑스상법 제631조는 물론 실제로 적용함에 있어서는 커다란 어려움이 있다.주105)
주105) Ripert/Roblot, aaO., S.233f.
6. 상업등기부에의 등기
_ 프랑스에서 상인의 의무로서 장부작성의무와 은행계좌개설의무와 함께 특히 상업등기부에의 등기가 있다. 이는 모든 개인상인과 상사회사에 대하여 성립한다. 상업등기부에 대해 규정한 1984년 5월 30일의 명령 제64조에 의해 등기가 등기자의 상인자격을 추정하고, 등기한 자는 등기를 제3자에 대하여 주장할 수 있는 효과가 있다. 물론 등기자가 상인이 아니라는 입증이 제시되면, 등기자는 제3자 또는 관청에 대하여 등기의 사실을 주장하지 못한다. 추정의 효과에 의해 등기자는 예컨대 정리절차 또는 파산절차의 집행의 경우에 상사법원의 관할 및 상법상의 규정아래에 놓이게 된다.
_ 물론 상거래의 매도인 및 기업적 임차인주106) 은 등기가 존재할 때 언제나 상인으로 간주된다. 반대의 입증은 고려되지 않는다.주107)
주106) 이에 대하여는 de Juglart/Ippolito, aaO., S.557f. 참조.
주107) Ripert/Roblot, aaO., S.161, Hess-Fallon/Simon, aaO., S.40.
_ 등기된 상인도 1984년 5월 30일의 명령 제64조에 의해 스스로 입증할 수 있는 한에 있어, 그가 상인이 아니며 따라서 이를 주장할 수[189] 있는가에 대해서는 다툼이 있다.
_ 프랑스법과는 달리 독일법은 同 商法 제5조(등기에 의한 외관상인)에서 등기자의 상인자격에 대한 부정할 수 없는 법률상의 擬制가 성립하며, 이는 등기자가 아무런 영업도 영위하지 않을 때에만 적용되지 않는다.
_ 등기의무에도 불구하고 상인자격에 관한 등기를 해태하면 프랑스법상으로는 이 등기하지 않은 자는 제3자 또는 관청에 대하여 그가 제3자가 실제사실을 인식했다는 것을 입증하지 못한다면, 그의 상인자격을 주장할 수 없게 되어있다. 따라서 등기하지 않은 자는 예를 들어 상인의 임차계약의 갱신권주108) 을 주장하지 못한다. 이에 반하여 상인의 의무들은 비등기 상인에게 아주 완전하게 적용되며, 따라서 장부작성의무 또는 정리절차 또는 파산절차의 영역에서의 의무도 부담한다.주109)
주108) 이에 대하여는 de Juglart/Ippolito, aaO., S.300, 478ff. 참조.
주109) De Juglart/Ippolito, aaO., S.300.
_ 1984년 5월 30일의 명령 제64조에 상응하는 것은 독일상법 제15조 제1항(상업등기의 소극적 효력)에서 찾아볼 수 있다. 물론 독일상법 제15조 제1항은 단지 독일상법 제1조의 당연상인에 대해서만 적용된 다. 왜냐하면 다른 모든 상인형태에 있어 등기는 창설적 효력이 있고, 따라서 商人資格은 등기후에 비로소 주어진다.주110)
주110) Kort, aaO., S.453, 480.
V. 결 론
_ 독일과 프랑스의 상법체계가 주관주의와 객관주의 체계라는 대립에서 추론지워지는 것과는 달리 두 나라의 상법은 많은 영역에서 유사성을 보이고 있다. 물론 원칙적으로 독일상법체계는 상인이라는 사람[190] 에 焦點을 맞춘 주관주의 체계로서의 성격을 가진다. 그렇지만 상인개념에 있어서 독일법에서도 프랑스법과 마찬가지로 형식상인을 제외하고는 실질적 활동과 관련을 맺고 있다.
_ 독일상법체계에 대한 부분적인 同化속에서 프랑스상법의 체계는 상행위에 焦點을 맞춘 순수한 객관주의가 아니라 혼합된 주관주의-객관주의 체계이다. 이는 "영업법"으로서 발전되고 있고, 따라서 법률주체의 일정한 그룹의 특별법으로서 파악된다. 그리고 兩國의 법률규정에 있어 상인개념은 상업의 영업활동과 관련하여 정하여진다.

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