공법상의 계약에 대한 민법규정의 적용

목차

Ⅰ. 서

Ⅱ. 공법상의 계약과 사법상의 계약의 구별

Ⅲ. 계약의 체결

Ⅳ. 계약의 내용

Ⅴ. 권리의 실현

Ⅵ. 대등계약에 있어서의 특칙

본문내용

규정들이 적용되게 된다.주38)
주38) Meyer, NJW 1977, 1710.
_ 이러한 경우에 민법상의 규정들이 항상 공법상의 계약에 아무런 조건없이 직접 적용될[249] 수 있는 것은 아니다. 분무부리행과 관련하여 민법상의 규정을 적용하고자 하는 경우에는 우선 공법규정이나 원칙이 당해 채무불이행에 대하여 달리 취급하고 있는가 특히 행정절차법 제59조의 규정이나 제60조의 규정에 의하여 민법의 적용을 배제하고있는가를 검토하여야 하고, 다음으로는 민법상의 채무불이행에 대한 규정들은 사적자치의 원칙을 토대로 하여 마련된 것이나 공법상의 계약에 있어서는 일방당사자에게 그와 같은 광범위한 자치권이 인정되어 있지 않다는 점을 고려하여야 한다.주39)
주39) Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl., 1992, S. 387.
6. 원상회부(Ruckabwicklung von Vertragen)
_ 공법상의 계약이 무효인 경우에 계약당사자의 일방이 이미 계약의 내용에 따른 급부를 이행하였을 경우에는 공법상의 반환청구권이 적용된다.주40) 이 경우에 반환청구권이 어디에 근거하는가 하는데 대하여는 학설이 일치하지 않는다. 기본법상의 법치국가의 원리에서 유출되는 권리라고 보는 경우와 일반 법원칙에 의한다는 학설 그리고 민법 제812조 이하의 유추적용에 의한다는 학설이 대립되어 있다.주41) 그러나 행정절차법 제62조 제2문의 규정에 따라 공법상의 계약관계에는 민법규정을 적용할 수 있는데 이 경우에 공법상 고권적인 급부 -예컨대 이미 발한 행정행위 등 -를 원상회복시킬 수 있는가 또 만일 가능하다면 어떻게 할 것인가 등이 문제로 된다.
주40) Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl., 1992, S. 385.
주41) Stelkens/Bonk/LeonhaFdt, VwVfG Kommentar, 3. Aufl., 1990, S 52 Rdnr. 12ff.
_ 이행행위에 대한 법적인 판단은 항상 계약의 근거에 따라야 한다는 견해는 당연한 귀결로 이미 발한 행정행위는 취소되어야 한다고 본다. 그러나 행정행위의 취소 또는 철회에 관한 것은 행정절차법 제48조와 제49조의 규정에 의해서만 가능하다고 되는것이 타당할 것이다. 이러한 경우에는 공법상의 제약이 무효로 되는 경우에 행정행위를 발한 행정청이 당해 행정행위를 취소 또는 철회하지 못하게 되는 경우도 있을 것이다. 그러나 이러한 문제는 행정청이 당해 공법상의 계약을 체결함에 있어서 행정절차법 제49조 제2항 제1호의 철회할 수 있는 행정행위를 발할 것을 내용으로 하는 의무부담계약을 체결하는 것으로 해결할 수 있을 것이다.
Ⅴ. 권리의 실현
[250] 1. 재판관할
_ 주지하는 바와 같이 사법상의 계약내용에 따른 이행이 없는 경우에는 권리자는 일반법원에 소송을 제기하여 자신의 권리를 실현시킬 수 있다. 그러나 공법상의 계약의 경우에는 행정법원법 제40조의 규정에 따라 행정법원에 소송을 제기하여야 한다 여기서 문제가 되는 것은 어떤 것이 사법상의 계약이고 어떤 것이 공법상의 계약에 속하는 것인가의 구별에 관한 것이다. 이는 계약의 대상(Vertragsgegenstand)에 따라 구별된다는 것은 이미 앞에서 설명한 바이다.
2. 강제집행
_ 민법에 있어서 계약의무의 강제집행은 민사소송법 제704조 이하의 규정에 따르도록 되어 있다. 그리고 민사소송법 제704조 제1항에 따르면 민사상의 강제집행은 법원의 확정판결 또는 가집행명영이 있는 경우에만 가능하도록 하고 있다.
_ 공법상의 계약에 있어서는 이와는 약간의 차이가 있다. 공법상의 계약에 대한 집행은 행정절차법 제61조에 의한다. 동조 제2항에 의하면 행정청의 집행과 사인의 집행에 대하여 서로 다르게 규정하고 있다. 행정청의 경우에는 계약의 당사자인 사인이 계약내용에 따른 이행을 하지 않는 경우에 행정집행법(VwVG)의 규정에 따라 법원의 집행명의(Titel)가 없어도 집행이 가능하지만, 사인의 경우에 계약당사자인 행정청이 계약내용에 따른 이행을 하지 않은 경우에는 행정법원법(VwGO) 제170조의 규정에 따라 법원의 집행명의가 있는 경우에만 가능하도록 규정하고 있다. 그밖에 행정절차법 제60조 제1항의 규정은 사인이나 행정청이나 모두 즉시집행(sofortige Vollstreckung)이 가능하도록 하고 있다.
Ⅵ. 대등계약에 있어서의 특칙
_ 민법상의 계약에 있어서와 같이 공법상의 계약 중 대등계약의 양당사자는 대등한 지위에서 같은 행위기준 -즉 행정의 법률적합성의 원칙 -에 따라 계약을 체결한다. 대등계약의 양당사자는 공행정주체이어야 한다. 예컨대 행정청과 공무수탁사인 등이 이에 해당한다.
[251]
_ 대등계약도 종속계약에 있어서와 마찬가지로 행정절차법 제54조 제1항의 규정에 의하여 허용되고 있다. 그러나 종속계약과 비교하여 두드러진 차이점은 몇몇 조항이 대등계약에는 적용되지 않는다는 것이다. 즉 행정절차법 제54조 제2문, 제55조, 제56조, 제58조 제2항, 제59조 제2항, 제61조 등은 대등계약에는 적용되지 않는다.
_ 그밖에 동법 제9조 이하의 규정들 중에서 행정절차에 사인의 참여를 전제로 하여 마련된 조항은 적용되지 않는다. 이렇게 되면 행위능력, 당사자능력에 관한 조항 그리고 절차의 비서면성에 관한 규정만이 남게 된다. 전체적으로 볼 때 대등계약은 종속계약보다 훨씬 민법의 규정이 적용되는 경우가 많으므로 예컨대 무효에 관한 것도 민법에서의 무효에 관한 규정들만이 행정절차법 제59조 제1항에 의해 적용된다. 따라서 대등계약은 공법상의 계약이기는 하지만 거의 민법규정에 의해 지배되는 계약으로서 공법상의 행위기준에 따른 것이라고 볼 수 있다.
_ 다만 민법상의 계약과 본질적으로 다른 것은 계약의 대상이 다르므로 계약내용에 따른 이행이 없을 경우에 소송을 제기하는 것이 다르고, 민법 제134조의 금지규정은 해석에 따라 달리 적용되며, 사정변경의 경우에도 행정절차법 제60조의 규정에 따르고, 기본법의 규정이 직접 적용된다는 것 등을 들 수 있다.

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