행정법관계의 의의와 종류

목차

Ⅰ. 행정법관계의 의의와 종류
1. 행정법관계의 의의
2. 행정법관계의 종류

Ⅱ. 공법과 사법의 구별
1. 구별의 방법
2. 이론적 구별
3. 제도적 구별
4. 공법과 사법의 구별론 현대적 특질

Ⅲ. 행정법관계의 당사자
1. 의의
2. 행정주체의 종류
3. 행정객체

Ⅳ. 행정법관계의 특질
1. 의의
2. 법률적합성
3. 국가의사의 공정력(예선적 효력)
4. 국가의사의 확정력(존속력)
5. 국가의사의 강제력

Ⅴ. 공권과 공의무(행정법관계의 내용)
1. 공권
2. 공의무

Ⅵ. 행정법관계의 흠결에 대한 사법규정의 적용
1. 의의
2. 학설의 검토
3. 공법관계에 대한 사법규정의 적용한계

Ⅶ. 공법상의 특별행정법관계
1. 의의, 연혁과 특질
2. 일반권력관계와의 구별론
3. 특별행정법관계의 성립과 소멸
4. 특별행정법관의 종류
5. 특별행정법관계에서의 특별권력의 내용과 한계

본문내용

영역'으로 남겨두었던 독일관료주의 법학의 산물로서, O. Mayer에 의하여 체계화된 이론이다. 따라서 이러한 이론에 의하면 특별행정법관계에서는 개인의 기본적 인권을 제약하는 명령권을 발동할 수 있고, 또한 이에 위반한 자에 대해서는 징계권을 행사할 수 있다. 이처럼 기본권을 제약하는 경우에도 특별행정법관계라는 내부적인 문제인 한 사법심사의 대상이 되지 않아 법치주의의 배제사유이었던 이론이다.
2. 일반권력관계와의 구별론
특별행정법관계와 일반권력관계를 구별할 것인가의 여부에 따라 긍정설과 부정설이 종래부터 대립되어 왔다.
(1) 특별행정법관계 긍정설
특별행정법관계를 긍정하는 입장에서도, ①일반권력관계와 절대적으로 구별해야 한다는 '절대적 구별긍정설'이 있는가 하면, ②포괄적 공권력의 발동관계라는 점에서 일반권력관계와 본질적인 차이가 없으나, 그 내부자에 대해서는 일반권력관계와는 다른 복종의무가 강화되는 특수한 지위가 인정된다는 점에서 일반권력관계와 구별하려는 '상대적 구별긍정설'이 있다.
(2) 특별행정법관계 부정설
특별행정법관계를 부정하는 입장에서도, ①특별행정법관계는 연혁적으로 본다면 군주의 집행권을 옹호하려는 법치주의의 배제사유인 한, 현대의 법치주의·의회우월주의·기본권존중주의 하에서는 용납할 수 없다는 '일반적·형식적 부정설'이 있으며, ②공무원근무관계와 민간근무관계, 국공립학교재학관계와 사립학교재학관계 및 국공립병원입원관계와 사설병원입원관계 등에서 보는 바와 같이, 양자 사이에 근본적인 차이를 발견할 수 없다는 점에서 개별적으로 종래의 특별행정법관계에 대한 개별적인 해체를 시도하는 것으로, 이를 '개별적·실질적 부정설' 또는 '특별행정법관계해체론'이라고 부른다. ③특별행정법관계의 해체론에 근거하여 부정한 뒤, 개별적인 관계가 사회적·기능적인 관점에서 다시 구성하려는 것으로, 이를 '기능적·재구성적 부정설'이라 한다.
(3) Ule의 특별권력관계 수정설
Ule는 특별행정법관계를 먼저 기본관계와 경영수행관계로 분류하였다. 그리고 전자는 신분관계의 설정 또는 소멸상태를 의미하는데, 그 예로는 공무원임명·전직·파면, 군인의 입대·제대 등을 들고 있다. 한편 후자의 경우 근무관계와 영조물이용관계로 분류한 후, 근무관계에는 ①방위근무관계(군인에 대한 훈련, 관리), ②공무원근무관계(직무명령)으로 나누었다. 그리고 영조물이용관계에는 ①폐쇄적 영조물이용관계(교도소재소관계, 격리병원수용관계)와, ②개방적 영조물이용관계(국공립대학재학관계, 국립병원이용관계)로 나누었다. 기본관계와 방위근무관계 및 폐쇄적 영조물이용관계는 사법심사의 대상이 된다고 보았다.
(4) 결론
특별행정법관계는 연혁과 특질에서 살펴본 바와 같이 현대 행정법의 이념에 합치되지 않는다. 따라서 부정설이 타당하다. 다만 전적으로 특별행정법관계의 존재의미를 부정할 수는 없다. 따라서 종래의 기능을 권력관계가 아닌 행정법이 가지고 있는 특별관계라는 측면에서 기능적으로 재구성해 가는 이론이 타당하다고 보면, 이러한 점에서 이미 필자는 특별행정법관계라는 말을 사용하고 있지만, 용어상에서도 특별권력관계라는 말은 제거하는 것이 바람직 할 것으로 생각된다.
3. 특별행정법관계의 성립과 소멸
(1) 성립사유
특별행정법관계는 ①징·소집자의 입대, 전염병환자의 강제입원, 죄수의 수감, 공공조합의 강제가입과 같이 직접 법률에 이하여 성립하는 경우도 있고, ②상대방의 동의에 의한 경우도 있다. 다만 동의에는 공무원임명·국공립대학 입학과 같이 임의적인 동의가 있는 반면, 학령아동의 취학과 같이 동의가 강제되는 경우도 있다.
(2) 소멸사유
특별행정법관계는 ①목적의 달성, ②탈퇴, ③권력자에 의한 배제에 의하여 그 관계가 소멸된다.
4. 특별행정법관의 종류
특별행정법관계에는 ①공무원의 국가 또는 공공단체의 근무관계, 병역법에 의한 군인의 군복무관계와 같은 '공법상의 근무관계', ②국·공립학생의 재학관계, 전염병환자의 국공립병원의 재원관계, 수형자의 교도소재소관계와 같은 '영조물이용관계', ③공공조합·특허기업자 또는 행정사무의 위탁을 받은 자가 국가나 공공단체의 특별한 감독을 받는 '공법상의 감독관계', ④공공조합과 그 조합원과의 관계에서 생기는 '공법상의 사단관계'를 들 수 있다.
5. 특별행정법관계에서의 특별권력의 내용과 한계
(1) 특별권력의 내용
특별행정법관계에서의 특별권력이란 명령권과 징계권을 들 수 있다. ①명령권의 발동형식은 구체적·개별적 형식의 하명처분과, 일반적·추상적 처분인 행정규칙이 있다. 또한 이러한 행정규칙에는 협의의 행정규칙과 특별행정법관계의 구성원의 권리·의무에 관해서 규율하게 되는 특별명령이 있다. ②징계권은 내부자의 질서유지를 위한 당해 목적의 범위 내에서 가해지는 제재이다. 그리고 이러한 징계권으로서 가해지는 벌이 바로 징계벌이며, 공무원법에서는 파면·해임·정직·감봉·견책이 있다. 그리고 재학관계에서 가해지는 경우 정학과 퇴학이 있다.
(2) 특별행정법관계와 법치주의
종래 특별행정법관계를 절대적 구별긍정설을 취하였던 때에는 법률유보의 배제는 물론 기본권제한도 가능하였다. 그 이유는 특별행정법관계는 법치주의가 배제되는 법으로부터 자유로운 영역이었기 때문이다. 그러나 지금은 법률에 근거하여서만 기본권제한이 가능하다고 보아야 한다. 특히 우리 헌법상에서는 개별적으로 기본권을 제한하는 규정을 두고 있기도 하지만(헌법 제7조, 제27조 2항, 제29조, 제33조 2항, 제39조 등), 그 외에는 헌법 제37조 2항에 의하여 일반적 법률유보조항으로 법적 근거가 필요함을 선언하고 있다. 따라서 특별행정법관계라고 하더라도 헌법과 일반법에 저촉되는 규범에 의하여 기본권을 제한할 수 없다고 보아야 할 것이다.
(3) 사법심사의 여부
특별행정법관계 구별긍정설에 의하면 법치주의의 배제로 사법심사의 대상에서 배제된다고 보나, 오늘날 전적인 사법심사배제론을 주장하는 사람은 없다. 결국 사법심사는 위법한 행위에 대한 판단이므로 특별행정법관계의 여부와 상관없이 개개 사안을 분석하여 위법성을 인정하여 사법심사를 할 것인가, 아니면 판단여지를 인정하여 배제할 것인가를 결정해야 되리라 본다.

키워드

행정법,   행정법관계,   공권,   공의무,   공법상 특별관계