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설
문언설은 기속행위와 재량행위의 구별기준은 무엇보다 ‘법의 규정방식’에서 찾아야 할 것이라는 견해이다.
① ‘ ~해야 한다’ → 기속
“허위 또는 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 등에는 그 운전면허를 취소하여야 한다.”
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행정기관에게 재량권을 인정하고 있는 경우에도 그 재량권이 0으로 수축되어 어느 하나만을 하지 않으면 안되는 경우 재량행위가 기속행위로 변하게 되고 그 기속행위를 하지 않는 경우 위법이 되어 상대방에게 행정개입 청구권이 발생하여
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행위로 인정한 경우도 있다.
3. 행정의 실질 : 위와 같이 법문의 표현이 명확한 경우에는 이에 의할 것이나, 불분명한 경우에는 비로서 행정의 실질을 검토하게 될 것이고, 강학상 허가의 경우에는 기속행위로, 특허의 경우에는 재량행위로 보
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의 구별기준은 1차적으로 근거법규정의 표현이 기준이 되어야 한다. 즉, ‘~하여야 한다. ~한다’ 등의 형식을 취하면 기속행위이고, ‘~할 수 있다’ 형식의 경우에는 재량행위라 할 수 있다. 그러나 법문의 표현상 불분명한 경우가 문제되는
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대상의 한계(사법심사의 한계)를 정하기 위한 기술적 요청에 의한 것. 즉, 사법심사의 대상이 되는가에 따른 구분.
: 전통적인 견해 - 기속행위를 그르치면 위법으로서 사법심사의 대상이 되나, 재량행위를 그르치면 부당한 것으로서 사법심
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