형법이론의 개념

본문내용

여 그 논리적인 의의, 정의로서의 가치를 재차 고조한 점에 그 의의는 참으로 크다 하겠다.라고 한다. 요컨대 현대에 있어서는 법치국가의 사상은 범인에 대한 국가권력의 행사제한을 의미하며 교육형은 범인에 대한 국가의무를 강조하여 형의 집행에 있어서 종래의 응보형 고통형의 이론에 따른 일절의 비인도적인 가혹행위는 국가의 의무위반으로 본 것이다. 이러한 목촌구이의 사고는 리프만 문하생의 최유력자인 그륀후트와 같이 교육형과 법치국가의 사상이 양립되면서 서로 모순되지 않음을 인정하고 있다.
그런데 이러한 교육형론에 대해서는 그 교육과 교육형의 개념문제를 중심으로 반론 내지 배척론이 있어 왔으니, 이념으로는 교육형을 인정하나 현실에서는 행하기가 쉽지 않다거나 또는 행하여 지고 있지 않다거나, 더나아가 롱천행진은 교육형은 이상으로서도 부가능하면서 동시에 현실에도 행하여 지고 있지 않다면서 「교육형주의와 죄형법정주의, 더욱 극단적으로 말하면 교육과 형벌, 이것은 종국에 있어서 조화하기 어려운 모순이다. "교육" "형"이라는 구성에는 언어에 있어서 모순될 뿐만아니라 내용의 모순이 포함되어 있다」고 하고, 다시 더 나아가 「교육형주의와 죄형법정주의의 대립은 교육형의 주장자인 리프만의 문하생에 의하여 명확히 되고 있다」라고 한다. 그렇지만 리프만의 문하생이 인정한 것은 리프만을 추도하기 위한 기념논문집인 「법치국가의 이념과 교육형」이라는 논문의 서문으로 리프만의 학문적인 업적과 인격적인 영향과를 관통할 수 있는 근본적인 지도관념은 법치국가의 이념과 교육형이였다고 하고, 리프만은 「한편에서는 국가형벌권의 한계를 명확하게 결정하는 것, 환언하면 국가가 그 소추에 관한 이익을 일방적으로 확충하는 것에 대하여 피고인의 법률상의 지위를 인정하는 것이 강조되고 또 수인의 인격과 그의 요구를 법률적으로도 준중되어야 한다」라고 하며,「다른 한편에서는 위와같은 국가권력에 대하여 피고인 또는 수인을 위하여 인정되어야 할 형식적인 보장의 권리내용으로서 일정한 업무를 취하여 형사사법이 무의미하게 고립상태에 놓이는 것을 극복함으로써 이것과 교육학 또는 보호사업을 결합하여, 즉 이 형사사법을 형사사법에 관련되고 있는 심리학적 또는 정신병학적인 연구의 기초위에 둔다는 것이였다」라고하여, 리프만이 형의 법률적인 보장과 형의 내용의 교육화라는 양견지의 대립을 혼동 또는 해소시키는 일 없이 그의 「이율배반적 성질」(antionomer Charakter)을 충분히 자각하고 있었다고 되여 있다. 그러나 「이율배반」이라는 것은 「동일대상에 관하여 2개의 상반대입된 명제를 주장하여 거기에다 그 2개의 명제가 같은 필연성을 가지고 주장되지 않으면 안된다는 것」을 의미한다고 볼 때, 리프만은 법치국가의 이념과 교육형과의 양자가 상호대립하면서도 동시에 같이 성립될 수 있는 2개의 원칙이라는 것을 충분히 자각하며 개개의 문제에 관하여 그의 적용을 연구하였다는 까닭이며 「교육」과 「형」과의 모순이라는 것은 결코 말하지 않고 있다. 따라서 교육과 형, 교육형과 법치국가의 이념과의 사이에 모순이 있다는 비판은 의미가 없다고 하면서 목촌구이는 교육형과 법치국가와의 관계에 대하여 「교육형이라는 것은 법률상 정하여진 국가권력의 한계로서 행형의 실제에 있어서 오직 소극적으로 개인자유의 박탈제한의 한계로서 뿐만아니라 더욱 그 각각의 자유의 박탈제한을 받는 수형자의 처우에 대하여 적극적인 인도적 내용을 부여하여 그 내용의 실현을 국가의 의무로서 함에 있다. 즉 국가는 법률의 침해자에 대하여 법률상 인정되는 한계내에 있어서 그 자유를 박탈당한 개인에 대하여 종래와 같이 억지의 응보적인 고통을 가하는 것을 중지하고 그를 재차 선량한 사회인으로서 재생시킴으로서 충분한 의무를 부담시키지 않으면 안된다는 것이다」
2) 사회방위이론
Liszt의 특별예방주의와 그의 형사정책은 이탈리아의 Gramatica 와 프랑스의 Marc Ancel 에 의하여 전개된 사회방위이론에 의하여 현재까지 전개되고 있다. Gramatica는 1961년에 출판된 "사회방위의 기초"라는 저서를 통하여 책임을 반사회성으로, 범죄행위를 반사회성의 주관적 징표로, 행위를 기초로 한 형벌을 개별적인 행위자에 적합한 사회방위의 보안처분에 의하여 대체할 것을 요구하는 급진적인 사회방위이론을 주장하였다. 이에 반하여 Ancel의 신사회방위이론은 책임개념과 책임에 근거를 둔 형벌을 인정하면서도 사회방위는 자유와 책임에 대한 교육 또는 치료를 의미하며, 형벌도 범죄인에 대한 예방적 조치가 되어야 한다고 하여 형사사법의 과제가 피고인의 사회복귀에 있음을 강조한 점에 특색이 있다고 할 수 있다.
3) 특별예방주의에 대한 비판
특별예방주의가 범죄인의 사회복귀라는 관점에서 형벌의 개별화를 주장한 것은 형벌이 가지고 있는 중요한 의의와 목적을 지적한 것임을 부정할 수 없다. 그러나 형벌집행의 목적이 특별예방에 있어야 한다는 점은 당연하다고 하겠다. 그러나 형벌집행의 목적과 형벌의 목적과는 구별하지 않으면 안된다. 이러한 의미에서 형사정책의 발달에 따라 특별예방의 목적이 점차 강조되는 경향이 있음에도 불구하고 특별예방주의만으로 형벌의 본질에 의하여 형법에서 실현됨에 따라 형벌이론으로서의 특별예방주의는 더욱 그 근거가 약화되었다고 할수 있다.
특별예방주의를 일관할 때에는 형벌은 보안처분에 의하여 대체되어야 하는 결과가 된다. 그러나 형벌을 책임과의 관계를 떠나 행위자의 위험성만을 근거로 과할 때에는 형벌에 대한 법적 제한이 없어지게 되어 국민을 국가의 합목적성 앞에 보호 없이 버려 두게 할 위험이 있다.
특별예방주의에 의하면 범죄를 행한 후에 장기간에 걸쳐 합법적인 생활을 하다가 발각된 기회범인에 대하여는 그것이 아무리 중죄인 경우라고 할지라도 처벌할 수 없음에 반하여, 경미한 죄를 범한 상태범인은 언제나 엄벌해야 한다는 심히 불합리한 결과를 초해한다.
형벌이 범죄인의 사회복귀를 위한 교육이라는 이유만으로 형벌의 정당성을 인정할 수는 없다. 교육을 위하여 왜 형벌이 필요한가라는 문제는 그대로 남아 있기 때문이다. 뿐만 아니라 형벌이 반드시 범죄인의 사회복귀에 도움이 된다고 하는 것도 타당하다고 할 수 없다.

키워드

형법이론,   객관주의,   주관주의,   계몽주의,   목적형주의,   응보형주의,   몽테스키외,   형법이론의 개념