이행보조자책임에 관한 고찰

목차

I. 서 논(문제제기)

II. 이행보조자책임에 관한 비교법적 고찰

III. 이행보조자책임에 관한 해석논적 전개

IV. 결논(요약 및 전망)

본문내용

진다.
_ 다음으로 獨逸의 學說중 履行補助者標準談 및 履行補助者標準說은 이미 지적한 결함이 있고, 따라서 우리민법 제391조의 구조에서 보면 履行補助者를 중심으로 하여 有責性을 판단하되 다만 제391조와는 별개로 履行補助者의 전문지식 내지 자격을 보증하여야 한다는 2重構造說이 적합한 것으로 여겨진다.
_ 따라서 이러한 2重構造說에 의하면, 이미 든 入院契約의 예에서 履行補助者 責任은 i) 履行補助者의 債務者에게 부담하는 업무수행과정에서의 有責에 대한 責任(債務者와 補助者의 關係로 履行補助者를 기준으로 판단-주의능력기준)과 ii) 履行補助者의 전문지식, 職業的能力 구비에 대한 保證責任(債權者와 債務者의 關係로 契約의 解釋에 의존)으로 나누고, 제391조는 i)만을 그 대상으로 한다. 따라서 병원경영자(債務者)는 內科醫, X線醫, 마취전문의, 간호사등의 각각의 직업적 能力을 갖춘자를 사용해야 함에도 불구하고 그렇지 못한 경우에는 민법 제391조와 병존하는 별개의 保證責任을 위반한 것으로 責任을[261] 져야 한다.
_ (라) 效 果: 履行補助者責任의 효과로서는 먼저 債務者는 免責의 가능성 이 없이 責任을 져야 한다는 점과 損害賠償을 한 債務者는 補助者에 대해 求償할 수 있다는 점에 異說이 없으며,주154) 求償權에 관한 규정이 없다 하더라도 求償權의 성질을 債務者와 履行補助者 사이의 내부적인 법률관계의 위반이라고 한다면 얼마든지 인정할 수 있고 따라서 이와같은 學說의 태도는 타당하다 하겠다. 다만 使用者責任에서의 求償權의 제한에 관한 논의는 여기서도 타당하고 따라서 求償權은 責任의 집중을 막고 債務者와 履行補助者사이에 있어 責任의 量을 조절하는 가능을 하고 있다고 여겨진다.
주154) 求償權에 관하여는 이를 논의하는 견해가 적다. 高翔龍, 前揭「註釋債權總則(上)」, p.284;
趙鐘炫, 前揭論文, p.250에서 각각 求償權이 있음을 밝히고 있다.
_ 다음으로 효과론에서 논쟁이 되는 문제로는 履行補助者가 故意인 경우에도 債務者를 免責하도록 허용하는 免責約款이 유효한가에 관하여 다툼이 있는 바, 이러한 특약이 불가능하다고 하는 입장(否定說)에서는 日本 및 프랑스의 學說을 들면서 이러한 특약은 사회적 타당성이 없는 것으로 信義則에 반하여 無效주155) 라고 한다. 이에 반해서 이러한 특약을 할 수 있다는 입장은 獨逸民法 제278조 및 스위스 債務法 제101조의 취지를 들면서 債務者 자신의 故意를 免責하는 특약은 信義則에 반하지만 履行補助者의 故意를 免責키로 한 특약은 信義則에 반하지 않아 유효하다고 하는 입장(肯定說)주156) 과 이러한 免責特約은 信義則에 반하지 아니하는 범위 내에서 유효하다고 하는 입장(制限肯定說)주157) 이 대립된다.
주155) 趙鐘炫, 上揭論文, p.246.
주156) 金曾漢, 「債權總論」(博英社, 1979), p.47: 郭潤直, 前揭書, p.123: 金容漢, 前揭書, 135.
주157) 金疇洙, 前揭書, p.107.
_ 각 學說의 당부를 판단하기 위해 다음과 같은 예를 들어 살펴본다. 즉 債權者가 평소 신임하는 甲을 주택 건설계약의 債務者인 건축업자 乙에게 履行補助者로서 사용하도록 추천한 경우 甲에 대한 신뢰가 없는 乙이 債權者와 甲의 故意에 대한 免責約款을 체결했다고 해도 이러한 약속이 信義則에 반하는 것으로 생각하기는 곤란하다. 따라서 이러한 免責約款을 일반적으로[262] 信義則에 반한다고 주장하는 否定說은 받아들이기 곤란하지만 만약 履行補助者의 故意를 免責하는 것이 信義則에 반하는 경우가 있다면 이와같은 고려도 함께 할 수 있는 制限肯定說의 입장이 타당한 것으로 여겨진다.
IV. 結論(要約 및 展望)
_ 履行補助者責任法理를 활용함에 있어 검토되어야 할 문제로는, 첫째 책임의 범위를 확정하기 위해, 履行行爲와 關聯性의 정도에 관하여는 「이행에 있어」와 「이행의 기회를 이용한」 행위의 구별에 관한 獨逸과 日本의 학설을 검토했다. 獨逸은 이행에 있어서의 행위에 대해서만 채무자가 책임을 진다는 것이 다수설이긴 하지만, 최근에 이를 반대하는 학설이 유력하게 등장하고 있다. 日本에서는 모든 履行補助者의 행위에 대하여 확대된 범위에서 책임을 인정할 것이 아니라 履行補助者를 被用者的 補助者와 獨立的 補助者로 구분하여 前者의 경우는 다소 넓게 책임은 인정하고, 後者의 경우는 다소 좁게 책임을 인정하자는 견해가 있다. 둘째 履行補助者責任의 有責性판단에 있어 누구를 기준으로 할 것인가에 관해 獨逸의 債務者標準說, 履行補助者標準說, 2重構造說 및 日本의 高度義務標準說, 行爲義務標準說 등이 있음을 살펴 보았다.
_ 현재의 履行補助者責任의 활용에 관한 우리의 判例를 보면, 제391조과 같은 규정이 없는 日本에서 조차 우리보다는 많이 활용되고 있다는 사실을 통하여 앞으로의 사회발전과 더불어 더욱 활용도가 높아질 것이라는 예견을 할 수 있다. 그 활용의 영역으로는 첫째 보조자가 독립된 지위에 있는 경우 使用者責任으로는 塡補하기 어렵다는 점에서 활용이 기대되고, 둘째 日本에 있어서 처럼 安全配慮義務를 지고 있는 주체(예컨대 학교, 공공시설의 관리주체)에 대해 소위 役務型 履行補助者責任이 증가하리라는 예상을 할 수 있다. 왜냐하면 종래의 安全配慮義務의 主體와 그 이용자 사이의 情詛關係가 점점[263] 엷어지고 있고 따라서 그 피용자의 過誤로 이용자가 손해를 입은 경우 安全配慮義務主體에 대한 訴訟이 증가할 것이고, 이때 현행법의 準則에 의하면 使用者責任보다는 履行補助者責任에 의하는 것이 消滅時效 및 有責性證明에 있어 피해자에게 유리하기 때문이다.
_ 다만 이와 같은 履行補助者責任의 확대를 저해하는 요인으로는 이제까지 使用者責任의 누적된 判例의 영향 때문에, 위와 같은 경우에도 惰性的으로 使用者責任에 의해 訴를 提起할 가능성이 있다. 이때 法官은 문제로 된 訴訟에서 原告를 보호할 필요가 있다면 그 이론구성으로 履行補助者責任인가 使用者責任인가 하는 문제보다도 결과에 더욱 관심을 갖는다. 따라서 使用者責任에 의한 이론구성이 다소 무리라고 해도 原告에게 敗訴 處分을 하기 보다는 다소 무리한 이론구성을 인용할 것이 예상되어 이러한 경우 使用者責任이 보다 확대 적용될 가능성도 있다.

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