[민법]실종선고(失踪宣告)제도에 대한 검토

소개글

[민법]실종선고(失踪宣告)제도에 대한 검토에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1. 意 義
1)개념
2)부재선고제도와 특별실종선고제도

2. 失踪宣告의 要件
(1) 실질적 요건
(가) 부재자의 생사 불분명
(나) 실종기간의 경과
(a) 普通失踪
(b) 特別失踪
(2) 형식적 요건
(가) 청구권자의 청구
(나) 절차상의 요건

3. 실종선고의 효과
(1) 사망한 것으로 「본다」
(2) 사망으로 보는 시기
(3) 사망의 효과가 생기는 범위
(4) 실종선고와 생존추정

4. 실종선고의 취소
(1) 요건 및 절차
(가) 요건
(a) 실질적 요건
(b) 형식적 요건
(나) 절차
(2) 효 과
(가) 원 칙
(나) 예 외

[참고문헌]

본문내용

항 단서)
(aa) "실종선고 후 그 취소 전"에 선의로 한 행위에 대해서는 실종선고의 취소가 있더라도 그 영향을 받지 않는다. 따라서 '실종선고 전에 한 행위'이거나, '실종선고 취소 후에 한 행위'에 대해서는 비록 선의이더라도 그 적용이 없고, 취소의 효과를 받는다(다만, 실종선고의 취소가 있은 후에 실종자가 상속인 명의로 경료된 부동산의 소유권이전등기를 말소하지 않은 상태에서 그 사실을 모르고 이를 매수한 선의의 제3자에 대해서는 이를 보호할 필요가 있다는 견해가 있다(梁彰洙, "失踪宣告의 取消", 월간고시(1988. 6), 16면). 참고로 판례는 법률행위의 취소의 경우에 위와 같은 법리를 전개하고 있다(대판 1975. 12. 23 [75 다 533]:대판집 23권 3집, 144면)).
(bb) 본조의 「善意」의 의미에 대해서는 학설이 나뉜다. 財産行爲와 身分行爲로 나누어 검토하기로 한다.
( ) 재산행위 : (ㄱ) 「단독행위」의 경우에는 행위자의 선의로써 족하다는 것이 통설이다. 예컨대, 상속인이 상속한 채권에 관해 채무자에 대해 면제의 의사표시(506조)를 한 때에는, 상속인이 선의인 한 채무자가 악의이더라도 그 면제는 유효하며 채무자는 채무를 면하게 된다. (ㄴ) 당사자 쌍방이 존재하는 「契約」의 경우에 쌍방의 선의를 요하는지에 관해서는 학설은 다음과 같이 세 가지로 나뉜다. 이해의 편의를 위해 다음의 예를 들어 설명하기로 한다.
* <예>: 실종자 A의 재산(부동산)을 B가 상속하여 C에게 양도하고, C는 D에게 양도하여 각각 소유권이전등기가 경료되었는데, 그 후 A가 생환하여 실종선고가 취소되었다고 하자.
① 쌍방선의설 : 계약에서처럼 양 당사자가 있는 경우에는, 또 제29조의 문리해석상 양 당사자 모두의 선의를 요한다는 견해이다(郭潤直, 168면; 金曾漢 金學東, 152면; 李英俊, 841면). 이 견해는 종전의 일본판례(日本 大審院 1938년 2월 7일 판결:民集 17권 1호, 59면)와 그 입장을 같이 하는 것이다. 그래서 C와 D가 선의인 때에 한해 D가 소유권을 취득하고, B와 C가 선의이더라도 D가 악의이면 A는 D에게 소유권을 주장할 수 있다는 것이다.
② 상대적 효력설 : 거래안전의 보호라는 점에서 어느 당사자만이 선의이면 그에 대한 관계에서는 유효로 보는 견해이다(金容漢, 142면; 金顯泰, 140면; 李銀榮, 205면). 그래서 D만이 선의인 경우에도 D는 소유권을 취득하지만, 반면 C는 선의이지만 D는 악의인 경우에는 D는 소유권을 취득하지 못한다고 한다.
③ 절대적 효력설 : 당사자 일방의 선의로 족하다는 점에서 상대적 효력설과 그 취지를 같이 하지만, 일단 선의의 자에게 재산이 귀속된 이상 그 이후의 전득자가 악의이더라도 그는 선의의 자로부터 완전한 소유권을 승계한 자이므로 소유권을 취득한다는 견해이다(高翔龍, 113면 이하; 梁彰洙, "失踪宣告의 取消", 월간고시(1988. 6), 20면 이하). 즉 C는 선의이고 D는 악의인 경우에도 D는 소유권을 취득한다는 것이다. 다만 D가 악의적으로 선의의 C를 개입시킨 경우에는 신의칙상 그 적용을 배제하여야 한다고 한다.
④ 檢討 : 위 문제는 결국 실종자 본인의 보호와 거래안전의 보호 중 어디에 가치를 둘 것인지에 관한 것인데, 실종선고가 근본적으로 실종자측의 사정에 의해 발생한 것이고 또 실종선고가 가지는 고도의 신뢰성, 즉 死亡擬制라는 효과에 비추어 볼 때, 당사자 일방만의 선의로 족한 것으로 해석된다. 나아가 승계취득의 법리상 전자가 선의이어서 소유권을 확정적으로 취득한 이상 그 후의 전득자는 비록 악의이더라도 소유권을 취득하는 것으로 보는 것이 타당하다. 이 점에서 絶對的 效力說에 찬동하기로 한다. 이를 토대로 위 예를 중심으로 정리하여 보면 다음과 같다.
* < 정리 >
① B C D 모두 선의 : A는 B에 대해서만 매매대금 중 현존이익 범위 내에서 반환청구를 할 수 있다(29조 2항).
② B(선의) C(악의) D(선의) : 위 ①의 경우와 같다.
③ B(악의) C(악의) D(선의) : A는 B 또는 C에 대해 부당이득반환청구를 할 수 있다.
④ B(악의) C(선의) D(악의) : A는 B에 대해서만 악의의 수익자로서 반환청구를 할 수 있다(29조 2항).
⑤ B(악의) C(선의) D(선의) : 위 ④의 경우와 같다.
⑥ B C D 모두 악의 : A는 D에 대해 소유권에 기해 반환청구를 할 수 있다. C와 D의 매매계약까지 무효가 되는 것은 아니고, C는 타인의 권리를 매매한 것이 되기 때문에 D에 대해 담보책임을 진다(570조). 그 내용은 D가 C와의 매매계약을 해제하고 매매대금의 반환을 청구하는 것이다. 그리고 이러한 관계는 C의 B에 대한 관계에서도 마찬가지이다. 한편 A는 선택적으로 B에 대해 악의의 수익자로서 반환청구를 할 수 있다(29조 2항).
( ) 신분행위 : 신분행위에서 특히 문제가 되는 것은 잔존배우자의 再婚이다. 이 경우 당사자 쌍방의 선의를 요한다는 것이 통설이다. 그래서 당사자 쌍방이 선의이면 後婚이 유효하고 前婚은 부활하지 않는다고 한다. 그러나 재혼 당사자의 일방이 악의인 경우에는 前婚은 부활하고 後婚은 중혼이 되어, 前婚에는 이혼원인이 생기고(840조 1호) 後婚은 혼인취소의 사유에 해당하여 법원에 그 취소를 청구할 수 있는 것으로 해석한다(810조 816조 1호 818조). 그러나 이에 대해서는 혼인은 재산행위와는 달라서 여기에 제29조 1항 단서를 그대로 적용할 수는 없으며, 혼인의 경우에는 後婚의 당사자 쌍방이 선의이더라도 前婚이 부활되는 결과 필연적으로 重婚이 되며, 이 때 어느 혼인(前婚 또는 後婚)을 유지할 것인지는 3자간의 협의에 의하여 정하도록 하는 것이 타당하다는 소수설(高翔龍, 115면)이 있다.
[참고문헌]
1)김형배, 민법학강의 민법총칙편 (신조사 2004)
2)곽윤직, 민법총칙 (박영사 2004)
3)김종원, 핵심정리민법 (고시연구사 2004)
4)강양원, 뉴에이스 민법 (네오시스 2004)
5)임영호, 민법의 정리 (유스티니아누스 2003)
6)저명교수엄선 700제 민법, (법률저널 2005)

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