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항변을 하였는데, 제1심은 변제항변을 일부 인정하여 금 40만원만 인용하였고 이에 대하여 원고만이 항소하였다고 할 때에, 항소심은 변제항변은 전부 이유 없지만 항소하지 아니한 피고제출의 상계항변이 오히려 전부 이유 있는 것으로 인정
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신청구만이 당부 판단의 심판대상이 된다. 신청구에 대해 항소심은 사실상 제1심 판단이 된다. 구청구에 대한 제1심판결 존재전제로 원판결 취소 또는 항소기각 여지가 없다. 판례는 교환적으로 변경된 신청구대해 배척해야 할 경우 항소법원
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항변이
실기한 것으로 각하되어 법원에서 유효하게 판단되지 못하였기 때문에 상계의 사법적 효력도 발생하지 않게 되며 따라서 乙은 자동채권인 매매대금채권을 청구하는 별소를 제기할 수 있게 된다.
② 항소심법원에서 乙이 상계항변한
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항변한 사안이다. 제1심(춘천지법 원주지원 1992.5.6.선고, 91가단3191판결)은 종전 판례의 태도에 따라 피고의 시효중단항변을 배척하였고, 항소심(춘천지법 1992.9.25.선고, 92나2176판결)은 위 항변을 인용하였다.
(2) 판결요지
민법 제168조 제1호,
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항소심 법원이 청구기각판결을 한 것 자체가 위법하지는 않다. 또 乙의 매매계약체결사실을 인정한 것도 타당하다. 그러나 乙이 주장한 매매대금지급사실은 권리멸각사실로 항변사실에 해당하고, 이에 대한 증명책임은 乙에게 있으므로, 진
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