[형법총론]정범 및 공범론

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목차

제6장 정범 및 공범론
제1절 정범ㆍ공범의 일반이론
Ⅰ. 서설
1. 범죄의 참가형태
(1) 정범
(2) 공범
2. 범죄참가형태의 규율방식
3. 임의적 공범과 필요적 공범
Ⅱ. 정범과 공범의 구별
1. 서설
(1) 구별의 필요성
(2) 정범개념의 우위성
2. 정범의 개념
(1) 제한적 정범개념이론
(2) 확장적 정범개념이론
3. 정범과 공범의 구별기준
(1) 객관설
(2) 주관설
(3) 행위자지배설
(4) 결론
4. 정범성의 기초
5. 부작위범에서의 정범과 공범의 구별
Ⅲ. 공범의 종송성과 처벌근거
1. 공범의 종속성
(1) 종속성의 유무
(2) 종속성의 정도 : 공범의 종속형식
2. 공범의 처벌근거
(1) 문제의 소재
(2) 학설

제2절 간접정범
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 간접정범의 본질
Ⅱ. 간접정범의 성립요건
1. 피이용자의 범위
(1) 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니한 자
(2) 과실범으로 처벌되는 자
2. 이용행위
(1) 교사 또는 방조
(2) 결과의 발생
Ⅲ. 간접정범의 처벌
1. 간접정범의 기수의 처벌
2. 간접정범의 미수의 처벌
Ⅳ. 관련문제
1. 간접정범과 착오
(1) 피이용자의 성질에 대한 착오
(2) 실행행위에 대한 착오
2. 간접정범의 한계
(1) 신분범과 간접정범
(2) 자수범
3. 과실에 의한 간접정범
Ⅴ. 특수교사ㆍ방조
1. 의의
(1) 개념
(2) 가중처벌의 근거
2. 법적 성질

제3절 공동정범
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 공동정범의 본질
Ⅱ. 공동정범의 성립요건
1. 주관적 요건
(1) 공동실행의 의사
(2) 승계적 공동정범
(3) 과실범의 공동정범
2. 객관적 요건
(1) 공동의 실행행위(공동가공의 사실)
(2) 공모공동정범
(3) 공모관계의 이탈
Ⅲ. 공동정범의 처벌
1. 일부실행ㆍ전부책임
2. 공동정범의 인과관계
Ⅳ. 관련문제
1. 공동정범과 신분
2. 공동정범과 착오
3. 동시범
(1) 의의
(2) 제19조의 독립행위의 경합
(3) 제263조의 동시범의 특례

4. 합동범
(1) 의의
(2) 합동범의 본질
(3) 합동범의 공범

제4절 교사범
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 본질
Ⅱ. 교사범의 성립요건
1. 교사자에 관한 요건
(1) 교사행위
(2) 고의
2. 피교사자에 관한 요건
(1) 피교사자의 범행결의
(2) 피교사자의 실행행위

Ⅲ. 교사의 착오
1. 실행행위에 대한 착오
(1) 의의
(2) 구체적 사실의 착오
(3) 추상적 사실의 착오
2. 피교사자의 착오
Ⅳ. 교사범의 처벌
Ⅴ. 관련문제
1. 교사의 교사
(1) 간접교사
(2) 연쇄교사
2. 교사의 미수
(1) 협의의 교사의 미수
(2) 기도된 교사
3. 예비의 교사

제5절 종범
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 본질
3. 형법각칙상의 방조
Ⅱ. 종범의 성립요건
1. 방조자에 관한 요건
(1) 방조행위
(2) 방조자의 고의
2. 피방조자에 관한 요건
(1) 실행의 착수
(2) 실행의 정도
Ⅲ. 정범의 착오
1. 실행행위에 대한 착오
(1) 구체적 사실의 착오
(2) 추상적 사실의 착오
2. 피방조자에 대한 착오
Ⅳ. 종범의 처벌
Ⅴ. 관련문제
1. 방조의 방조, 교사의 방조, 방조의 교사
2. 방조의 미수

제6절 공범과 신분
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 신분의 의의와 종류
(1) 신분의 의의
(2) 신분의 종류
Ⅱ. 형법 제33조의 해석론
1. 본문과 단서의 관계
(1) 제33조의 성격
(2) 제33조의 적용범위
2. 형법 제33조 본문의 해석
(1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
(2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우
3. 형법 제33조 단서의 해석
(1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
(2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우
Ⅲ. 소극적 신분과 공범
1. 불법조각적 신분과 공범
2. 책임조각적 신분과 공범
3. 형벌조각적 신분과 공범

본문내용

취급할 것인가의 문제이다.
2. 신분의 의의와 종류
(1) 신분의 의의
1) 개념
신분이란 일정한 범죄에 관한 특별한 인적표지로서 범인의 특수한 성질ㆍ지위ㆍ상태를 말한다. 신분에는 ① 인적 성질(성별, 연령, 심신장애), ② 인적 지위(공무원, 의사, 변호사), ③ 인적 상태(업무성, 상습성, 누범)가 포함된다.
2) 성질
① 행위자관련적 표지신분요소는 법인 개인의 특수한 상태에 속하는 행위지와 관련된 요소이어야 한다.
② 계속성 신분은 1) 반드시 계속성을 가질 필요가 없다는 불요설(다수설)과 계속성을 요한다는 필요성이 대립되어 있으나, 필요설이 타당하다.
(2) 신분의 종류
1) 형식적 분류방법
① 구성적 신분행위자에게 일정한 신분이 있어야 범죄가 성립하는 경우를 말한다. 이러한 구성적 신분을 요하는 범죄를 진정신분범이라 한다.
② 가감적 신분신분이 없어도 범죄는 성립하지만 신분에 의하여 형이 가중 또는 감경되는 경우를 말한다. 이러한 가감적 신분을 요하는 번죄를 부진정신분범이라 한다.
③ 소극적 신분신분으로 인하여 범죄의 성립 또는 형벌이 조각되는 경우를 말한다. 소극적 신분은 불법조각적 신분ㆍ책임조각적 신분ㆍ형벌조각적 신분으로 나누어진다.
2) 실질적 분류방법 - ① 위법신분 ② 책임신분 ③ 형벌조각적 신분
Ⅱ. 형법 제33조의 해석론
제33조[공범과 신분] 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.
1. 본문과 단서의 관계
(1) 제33조의 성격
1) 본문과 단서
형법 제 33조 본문은 신분의 연대성을 규정하고 있다. 이에 비해서 단서는 신분의 독립성 내지 책임의 개별화를 규정하고 있다.
(2) 제33조의 적용범위
1) 학설
① 제1설본문은 진정신분범의 공법성립과 과형의 문제를, 단서는 부진정신분범의 공법성립과 과형의 문제를 규정한 것으로 이해하는 견해이다(통설).
② 제2설본문은 진정신분범과 부진정신분범에 대한 공범의 성립문제를, 단서는 부진정신분범에 한하여 과형의 문제를 각각 규정한 것으로 이해하는 견해이다.
③ 제3설위법신분을 규정한 본문은 비신분자에 대하여 연대작용을 하고, 책임신분을 규정한 단서는 정범과 공범에 대하여 각각 개별적 작용을 한다고 보는 견해이다.
④ 결론생각건대, 해석상 법문에 충실한 제1설이 타당하다.
2) 판례
판례는 제2설의 입장을 취하고 있다.
2. 형법 제33조 본문의 해석
(1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
1) 「신분관계로 인하여 성립된 범죄」
신분관계로 인하여 성립될 범죄란 진정신분범을 말한다.
2) 「신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다」
① 교사범ㆍ종범정범에게 신분이 있으면 이에 가공한 비신분자에게도 공범종속성의 원칙상 당연히 진정신분범의 공범이 성립한다.
② 공동정범'전 3조'에는 공동정범도 포함되므로, 정범이 될 수 없는 비신분자도 예외적으로 진정신분범의 공동정범이 될 수 있다.
③ 간접정범간접정범은 교사ㆍ방조의 예에 의하여 처벌되는데, 여기서 제33조 본문이 간접정범에도 적용되어 비신분자가 신분자를 이용한 간접정범이 될 수 있는가가 문제된다.
이에 대해서는 긍정설도 있으나, 통설은 부정설의 입장을 취하고 있다. 생각건대, 간접정범도 성질상 단독정범의 한 형태이므로 부정설이 타당하다.
(2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우
1) 교사ㆍ방조진정신분범에서 신분자가 비신분자를 교사ㆍ방조하여 범죄를 실행케 한 경우, '신분 없는 고의 있는 도구'를 이용한 간접정범이 성립한다(통설).
2) 공동정범진정신분범에서 신분자가 비신분자에게 공동정범으로 관여한 경우, 신분자와 비신분자는 행위시에 의사연락이 있었으므로 비신분자가 신분자에게 관여한 경우와 동일하게 취급하여야 한다. 따라서 제33조가 그대로 적용된다.
3. 형법 제33조 단서의 해석
(1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
1)「신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우」
'신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'란 부진정신분범을 말한다.
2) 「중한 형으로 벌하지 아니한다」
비신분자가 신분자의 부진정신분범에 가담한 경우에는 양자 사이에 보통범죄와 부진정신분범의 공범관계가 성립하고, 그 과형에서도 비신분자는 보통범죄의 형으로 처벌하여야 한다(책임의 개별화원칙)
① 가중적 신분범에 가공한 경우비신분자에게는 보통범죄의 공동정범ㆍ교사범ㆍ종범이 성립하고 보통범죄의 형으로 처벌받는다.
② 감경적 신분범에 가공한 경우비신분자를 언제나 경한 형으로 처벌해야 할 것인가가 문제되는데, 이에 대해서는 1) 긍정설과, 2) 비신분자는 보통범죄로 처벌해야 한다는 부정설(통설)이 대립되어 있다. 생각건대, 부정설이 타당하다.
(2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우
1) 교사ㆍ방조
부진정신분범에서 신분자가 비신분자를 교사ㆍ방조한 경우에도 제33조의 단서가 적용될 것인지가 문제된다.
이에 대해서는 부정설도 있으나, 통설은 이 경우에도 단서가 적용되어 죄명과 과형이 모두 개별화된다는 긍정설의 입장을 취하고 있다. 판례 또한 긍정설의 입장이다.
2) 공동정범
부진정신분범에서 신분자가 비신분자에게 공동정범으로 관여한 경우에도 제33조 단서가 그대로 적용된다.
Ⅲ. 소극적 신분과 공범
1. 불법조각적 신분과 공범
1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우에는 비신분자에게도 범죄가 성립하지 않는다.
2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에는 신분자에게도 그 범죄의 공범이 성립한다.
2. 책임조각적 신분과 공범
1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우에는 신분자는 책임이 조각되어 처벌받지 않으나, 비신분자는 신분자의 불법에 종속되어 공범으로 처벌받는다.
2) 신분자가 비신부자에게 가공한 경우에도 비신분자의 범죄성립에는 영향이 없지만, 신분자는 책임이 조각된다.
3. 형벌조각적 신분과 공범
1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우에 신분자ㆍ비신분자 모두에게 범죄가 성립하나, 신분자는 형벌이 조각된다.
2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에도 신분자ㆍ비신분자 모두에게 범죄가 성립하나, 신분자는 형벌이 조각된다.

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