[형법]공범과 신분(형법 제33조의 해석문제)에 대한 이론과 판례

소개글

[형법]공범과 신분(형법 제33조의 해석문제)에 대한 이론과 판례에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 서설
1. 형법의 규정
2. 문제점

II. 신분의 의의와 종류
1. 의의
(1)개념
(2)개념요소
1)범죄에 관한 인적표지
2)계속성
3)행위자관련적 요소
<관련판례> 대판 1994.12.23 93도1002
2. 종류
(1)형식적 분류방법(통설)
1)구성적 신분
2)가감적 신분
3)소극적 신분
(2)실질적 분류방법

III. 형법 제33조의 해석
1. 서설
(1)제33조와 공범이론과의 관계
1)공범종속성설
2)공범독립성설
(2)제33조 본문과 단서의 관계
1)통설
2)소수설(1)과 판례
<관련판례> 대판 1997.12.26 97도2609
<관련판례> 대판 1986.10.28 86도1517
<관련판례> 대판 1961.8.2 4294형상284
3)소수설(2)
4)검토
2. 제33조 본문의 해석-구성적 신분과 공범
(1)비신분자가 신분자에게 가공한 경우
1)공범의 연대성
2)공범의 성립범위
①교사범·종범
<관련판례> 대판 1983.12.13 83도1458
②공동정범
<관련판례> 대판 1997.4.22 95도748
<관련판례> 대판 1992.12.24 92도2346
<관련판례> 대판 1983.7.12 82도180
③간접정범
(2)신분자가 비신분자에게 가공한 경우
1)문제점
2)교사·방조로 가담한 경우
3)공동정범으로 관여한 경우
3. 제33조 단서의 해석-가감적 신분과 공범
(1)비신분자가 신분자에게 가공한 경우
1)공범의 독립성
2)책임의 개별화
①가중적 신분범의 경우
②감경적 신분범의 경우
(2)신분자가 비신분자에 가공한 경우
<관련판례> 대판 1984.4.24 84도195
<관련판례> 대판 1994.12.23 93도1002
4. 이중적 신분의 경우
(1)문제점
(2)법적 효과

IV. 소극적 신분과 공범
1. 문제점
2. 유형과 효과
(1)불구성적(위법조각적) 신분과 공범
<관련판례> 대판 1986.7.8 86도749
<관련판례> 대판 1986.2.11 85도448
(2)책임조각적 신분과 공범
(3)형벌조각적 신분과 공범

본문내용

공범을 인정할 것인지 영아살해죄의 공범을 인정할 것인지의 문제이다. 이에 대하여 i)책임의 개별화원칙상 형의 감경사유는 언제나 신분자의 일신에 한한다고 할 것이므로 비신분자는 보통범죄(보통살인죄)로 처벌해야 한다는 부정설(통설)과, ii)중한 형으로 벌하지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 책임개별화라는 실정법적 근거도 없는 이론으로 형법의 규정보다 비신분자에게 불리한 형벌을 인정하는 통설의 태도는 피고인에게 불리한 해석으로서 죄형법정주의에 위반되며, 따라서 비신분자는 언제나 경한 죄(영아살해죄)로 벌해야 한다는 긍정설(오영근, 진계호)이 대립한다.
생각건대, 제33조 단서의 입법취지는 형을 가중하는 경우뿐만 아니라 감경하는 경우에도 언제나 신분자의 일신에만 가감의 효과를 미치고 비신분자에게는 영향이 없다는 '책임개별화의 원칙'에 있다고 보아야 하며, 정범의 책임감경신분에까지 공범이 종속한다는 것은 이러한 책임의 개별화원칙에 반한다. 따라서 부정설이 타당하다.
(2)신분자가 비신분자에 가공한 경우
부진정신분범에 있어서 신분자가 비신분자의 범행에 가담한 경우에 대해서 제33조가 적용될 것인가에 관하여 견해가 대립한다. 예를 들어 갑이 을을 교사하여 갑의 부인 병을 살해하게 한 경우의 문제이다.
1)먼저 통설과 판례는 본문과 달리 이 경우에도 책임의 개별화원칙을 규정한 단서를 적용하여 을은 보통살인죄의 정범, 갑은 존속살해죄의 교사범이 된다고 한다. 2)이에 반하여 신분자가 비신분자를 교사 방조한 경우에는 제33조가 적용될 수 없고, 정범과 공범에 대한 일반원칙 즉 공범의 종속성 원칙에 따라 해결해야 한다는 견해가 있다(신동운, 오영근, 진계호). 이에 의하면 을은 보통살인죄의 정범이 되고, 갑은 정범의 행위에 종속하여 보통살인죄의 교사범의 죄책을 진다고 한다.
생각건대, 제33조 단서의 입법취지가 책임의 개별화원칙을 선언한 것이라는 점을 고려할 때, 비신분자가 신분자에 가공하든 신분자가 비신분자에 가공하든 그 개별화의 효력은 각각 적용된다고 보아야 한다. 따라서 통설의 태도가 타당하다.
<관련판례> 대판 1984.4.24 84도195
상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박 방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다.
<관련판례> 대판 1994.12.23 93도1002
형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.
4. 이중적 신분의 경우
(1)문제점
재물의 보관자이면서 업무자인 경우처럼 이중적 신분자에게 가공한 경우에 문제된다.
(2)법적 효과
재물보관자라는 구성적 신분에 대해서는 본문에 의해 신분자에게 가공한 경우로서 교사범이 성립하지만, 업무자라는 가감적 신분은 단서에 의해 신분자에게만 적용되므로 업무상횡령죄에 대한 부분은 성립하지 않는다.
IV. 소극적 신분과 공범
1. 문제점
제33조는 구성적 신분과 가감적 신분, 즉 진정신분범과 부진정신분범에 대해서만 규정하고, 신분이 범죄의 성립 또는 가벌성을 조각하는 소극적 신분에 대해서는 아무런 규정이 없다. 따라서 소극적 신분과 공범의 문제는 공범종속성의 일반이론에 따라 제한적 종속형식에 기초하여 해결해야 한다.
2. 유형과 효과
(1)불구성적(위법조각적) 신분과 공범
비신분자가 위법조각적 신분자에게 가공한 경우에는 신분자의 적법행위에 관여한 것이므로, 비신분자에게도 범죄가 성립하지 않는다. 반면 위법조각적 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에는 정범인 비신분자에게 완전한 범죄가 성립하므로, 신분자에게도 당해 범죄의 공동정범 및 공범이 성립한다.
<관련판례> 대판 1986.7.8 86도749
치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다.
<관련판례> 대판 1986.2.11 85도448
의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허의료 행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.
(2)책임조각적 신분과 공범
비신분자가 책임조각적 신분자에게 가공한 경우에는 신분자(정범)는 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않지만, 비신분자는 책임의 개별화 내지 제한적 종속형식에 따라 정범의 불법에 종속하여 당해범죄의 공범이 성립하는데 영향이 없다. 다만 책임조각적 신분자(예컨대 정신병자)를 교사 방조한 비신분자에게 의사지배가 인정되는 경우에는 간접정범이 성립할 수 있다.
한편 책임조각적 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에도 비신분자의 경우 정범으로서 범죄성립에 영향이 없고, 신분자의 경우에는 책임개별화의 원칙에 따라 공범으로서의 책임이 조각된다.
(3)형벌조각적 신분과 공범
비신분자가 형벌조각적 신분자에게 가공한 경우, 신분자(정범)는 범죄가 성립하지만 형벌이 조각되어 처벌되지 않는 반면, 비신분자는 범죄의 성립에 영향이 없고 형벌이 조각되지도 않는다. 반대로 형벌조각적 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에도 신분자 비신분자 모두 범죄가 성립하며, 다만 신분자는 형벌이 조각되어 처벌되지 않는 반면 비신분자는 형벌이 조각되지도 않는다.
[참고문헌]
이재상, 형법총론(5판보정판), 박영사 2005
송헌철, 형법신강, 문성출판사 2005
송헌철, 단권화형법(2차대비), 문성출판사 2005
신호진, 2005년 형법최신판례, 문형사 2006
신호진, 형법요론(총론) 제4판, 문형사 2005
이인규, 2005형법보충강의안, 유풍출판사 2005

키워드

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