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정범이 실행에 착수하였을 것을 요한다고 해석하여야 한다.
따라서 방조의 미수는 처벌할 수 없고, 정범이 예비단계에 그친 경우에는 예비의 방조도 있을 수 없다.
이재상 형법총론 491면
(3) 소결
사안에서 갑의 보증인 지위가 인정되고 방조
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정범과 공범에 대하여 각각 개별적 작용을 한다고 보는 견해이다.
④ 결론생각건대, 해석상 법문에 충실한 제1설이 타당하다.
2) 판례
판례는 제2설의 입장을 취하고 있다.
2. 형법 제33조 본문의 해석
(1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
1)
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형법 제34조 제1항의교사 또는 방조하여의 의미를 다수설과 같이이용하여로 해석하게 된다. 신동운, 형법총론, 645면은교사 또는 방조하여의 본래적 의미는 교사범과 방조범의 교사와 방조행위를 의미하지만, 간접정범의 조문이 통상의 교사
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정범설, 병합설(다수설)이 대립하고 있다. 생각건대, 특수한 교사ㆍ방조는 행위면에서는 특수공범이고 결과범에서는 특수간접정범이므로 병합설이 타당하다.
☆ 참고문헌
- 이재상, 형법총론, 박영사 Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 간접정범의 본
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정범
<관련판례> 대판 1997.4.22 95도748
<관련판례> 대판 1992.12.24 92도2346
<관련판례> 대판 1983.7.12 82도180
③간접정범
(2)신분자가 비신분자에게 가공한 경우
1)문제점
2)교사·방조로 가담한 경우
3)공동정범으로 관여한 경우
3. 제33조 단서의
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정범 표지: 보증인의 부작위 형사판례연구 12호 (2004.07)
이용식 부작위에 의한 정범과 공범의 구별, 서울대 법학 40권 2호 (1999)
박미숙 부작위와 공범 비교 형사법연구 5권 1호(2003.07)
신동운, 판례백선 형법총론, 개정증보판, 1998,
전지연 부작위
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―, 『형법각론』(제4판, 2001).
박상기, 『형법각론』(제5판, 2002).
배종대, 『형법총론』(제6판, 2001).
―, 『형법각론』(제4판, 2001).
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